崔建遠(yuǎn)：論強(qiáng)制履行

原創(chuàng)?崔建遠(yuǎn)?法治研究雜志社?2023-07-11 12:01?發(fā)表于浙江 文章來源：《法治研究》2023年第4期

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崔建遠(yuǎn)，清華大學(xué)法學(xué)院教授

摘要

·摘要：

強(qiáng)制履行，又稱強(qiáng)制實(shí)際履行、特定履行或限期履行，修理、重作、更換均為其表現(xiàn)形式。不能履行、債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或履行費(fèi)用過高、債權(quán)人在合理期限內(nèi)未請(qǐng)求履行時(shí)，不得適用強(qiáng)制履行的方式。法律明文規(guī)定不適用強(qiáng)制履行的救濟(jì)方式而責(zé)令違約方只承擔(dān)違約金責(zé)任或違約損害賠償責(zé)任的，不適用強(qiáng)制履行的規(guī)定。因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的原因致使合同履行實(shí)在困難，如果實(shí)際履行顯失公平的，則適用情事變更原則，其法律效果中的分期履行和延期履行屬于強(qiáng)制履行范疇，其他效力均不是或排斥強(qiáng)制履行。在可以適用強(qiáng)制履行規(guī)則、守約方?jīng)Q定請(qǐng)求違約方強(qiáng)制履行的情況下，不宜優(yōu)先適用違約損害賠償?shù)姆绞?。不過，如果修理、重作、更換所需費(fèi)用更加高昂，完全不合理，與標(biāo)的物的貶值相比完全不成比例，就不應(yīng)允許守約方請(qǐng)求修理、重作或更換，而應(yīng)支持違約損害賠償?shù)恼?qǐng)求。強(qiáng)制履行和填補(bǔ)賠償二者不能同時(shí)并存，遲延履行與強(qiáng)制履行可并行不悖。強(qiáng)制履行和合同解除制度目的相悖，因而這兩種救濟(jì)方法是相互排斥的。懲罰性違約金可以與強(qiáng)制履行并存。至于賠償性違約金可否與強(qiáng)制履行并存，需要區(qū)分情況而定。

目錄

一、強(qiáng)制履行的概念分析

（一）強(qiáng)制履行的含義

（二）法律性質(zhì)

二、強(qiáng)制履行的構(gòu)成與表現(xiàn)形態(tài)

（一）強(qiáng)制履行的構(gòu)成要件

（二）強(qiáng)制履行的表現(xiàn)形態(tài)

三、不適用強(qiáng)制履行的情形

（一）不能履行

（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或履行費(fèi)用過高

（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未請(qǐng)求履行

（四）不適用強(qiáng)制履行的其他情形

四、強(qiáng)制履行與有關(guān)責(zé)任方式的關(guān)系

（一）強(qiáng)制履行與違約損害賠償?shù)年P(guān)系

（二）強(qiáng)制履行與合同解除的關(guān)系

（三）強(qiáng)制履行與違約金責(zé)任的關(guān)系

（四）強(qiáng)制履行與價(jià)格制裁的關(guān)系

正文

一、

強(qiáng)制履行的概念分析

（一）強(qiáng)制履行的含義

強(qiáng)制履行（enforcedperformance），學(xué)說上又稱強(qiáng)制實(shí)際履行或特定履行（specificperformance），是指在違約方不履行合同時(shí)，由法院強(qiáng)制違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)，使守約方盡可能地取得約定的標(biāo)的（actualsubject-matter）的違約責(zé)任方式。 近代法律確立財(cái)產(chǎn)責(zé)任為違約的救濟(jì)方法，并認(rèn)可強(qiáng)制履行和損害賠償兩種方法。在羅馬法上，債權(quán)人原則上只能請(qǐng)求損害賠償，而在近代法律上，債權(quán)人能強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)債權(quán)原來的內(nèi)容。強(qiáng)制履行乃實(shí)現(xiàn)債權(quán)原來內(nèi)容的手段，其最適合債權(quán)人的目的，也適合法律給予債權(quán)的目的。當(dāng)然，在債務(wù)性質(zhì)不允許的情況下，不得強(qiáng)制履行，債權(quán)人可以請(qǐng)求損害賠償。在不奉行回復(fù)原狀主義的法制下，從終極的角度看，損害賠償也是金錢債權(quán)的強(qiáng)制履行。在這個(gè)意義上可以說，對(duì)于違約的救濟(jì)方法，可分為強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)債權(quán)原來的內(nèi)容，或強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)化的損害賠償，最終仍歸結(jié)為強(qiáng)制履行。 在英美法上，強(qiáng)制履行是衡平法上的救濟(jì)方式，且為“特別的”（extraordinary）救濟(jì)。如果普通法上判予的損害賠償是“充分的”（adequate），那么衡平法就不得再介入。對(duì)這一判斷標(biāo)準(zhǔn)的一個(gè)補(bǔ)充是，損害賠償被假定為一般來說是充分的，這一假定得到了自由企業(yè)原理（philosophyoffreeenterprise）的支持，該學(xué)說相信，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)會(huì)使得受害方可安排一個(gè)替代性的交易。所以，英格蘭法院漸漸地將金錢賠償視為原則，而以強(qiáng)制履行的救濟(jì)作為例外。只有對(duì)土地，英格蘭法院才帶著特別的尊敬來看待它，為其確定了一個(gè)一般性的例外，理由是每一塊土地都是“獨(dú)特”（unique）的，因此金錢賠償并不充分。當(dāng)代的發(fā)展趨勢(shì)是，擴(kuò)張強(qiáng)制履行救濟(jì)的范圍，而傳統(tǒng)上損害賠償?shù)膬?yōu)先地位則受到侵蝕。當(dāng)代的觀點(diǎn)是，在決定哪種救濟(jì)能夠更為有效地保護(hù)受害人的法律上承認(rèn)的利益（通常來說這就是當(dāng)事人期待利益）時(shí)，要對(duì)各種救濟(jì)進(jìn)行比較。與傳統(tǒng)上的做法相比，其比較會(huì)更為經(jīng)常地導(dǎo)致法院判予衡平法救濟(jì)，包括強(qiáng)制履行。 在英格蘭，由于普通法和衡平法兩套制度的平行存在而導(dǎo)致的對(duì)強(qiáng)制履行救濟(jì)的限制，是普通法法系的特別之處，而其他法律體系則沒有這種現(xiàn)象。因此，1980年《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》（CISG）在其內(nèi)容寬泛的規(guī)定中沒有考慮這種限制：“買方可以要求賣方履行其義務(wù)”（第46條第1款），以及“賣方可以要求買方支付價(jià)款，受領(lǐng)貨物或者履行他的其他義務(wù)”（第62條）。 《德國(guó)民法典》（第249-251條）、《奧地利民法典》（第1322條）以及中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”（第213條）在侵權(quán)損害賠償和債務(wù)不履行損害賠償?shù)念I(lǐng)域，奉行回復(fù)原狀主義，即通過損害賠償?shù)膶?shí)際承擔(dān)使受害人回復(fù)到損害發(fā)生前的原狀。于是，強(qiáng)制履行屬于債務(wù)不履行損害賠償?shù)谋憩F(xiàn)形式，而非與債務(wù)不履行損害賠償相并列的責(zé)任方式。 與《德國(guó)民法典》及其理論關(guān)于強(qiáng)制履行的定位不同，中國(guó)現(xiàn)行法上的強(qiáng)制履行包括《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）規(guī)定的繼續(xù)履行（第577條）和修理、重作、更換（第582條等條款），《民法典》第582條等條款規(guī)定的修理、重作、更換屬于第577條規(guī)定的“采取補(bǔ)救措施”的一個(gè)組成部分。其具體的表現(xiàn)方式因債務(wù)的具體內(nèi)容不同而有差異，其通常適用的對(duì)象，如交付金錢、票證、動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)等（屬于所謂“與的債務(wù)”范疇）。在《民法典》第577條規(guī)定繼續(xù)履行與第582條等條款規(guī)定修理、重作、更換并行不悖的架構(gòu)下，《民法典》第577條關(guān)于繼續(xù)履行的規(guī)定適用于拒絕履行、遲延履行的場(chǎng)合，而第582條等條款關(guān)于修理、重作、更換的規(guī)定適用于不完全履行的領(lǐng)域。 從中可以看出強(qiáng)制履行與實(shí)際履行的差異：實(shí)際履行強(qiáng)調(diào)按照合同約定的標(biāo)的物履行，只要交付了合同約定的標(biāo)的物，就構(gòu)成實(shí)際履行，至于交付的時(shí)間延誤還是提前、標(biāo)的物的質(zhì)量有無瑕疵、標(biāo)的物的數(shù)量是多還是少、交付的場(chǎng)所并非合同約定之地等，都在所不問；但強(qiáng)制履行則要求履行是適當(dāng)?shù)?，不得違反合同約定、法律規(guī)定。 繼續(xù)履行也好，修理、重作、更換也罷，究其實(shí)質(zhì)還是努力完成合同約定的義務(wù)，以將交易進(jìn)行到底，不因債務(wù)人違約這種交易過程的挫折半途而廢，在這個(gè)意義上說，它在踐行鼓勵(lì)交易原則?！霸诤芏嗌婕靶蘩淼挠邢蘧葷?jì)案例中，出賣人對(duì)瑕疵貨物立即進(jìn)行了有效的修理。因此，修理的有限救濟(jì)更像U.C.C,§2-508下補(bǔ)救的權(quán)利，維持了當(dāng)事人之間的合同關(guān)系并為了合同救濟(jì)法一般的法律目標(biāo)——將受損一方當(dāng)事人置于如得到履行一樣的地位——而解決了糾紛。”合同約定的義務(wù)乃當(dāng)事人合意的結(jié)果，強(qiáng)制履行以實(shí)現(xiàn)之，也是在貫徹意思自治原則。強(qiáng)制履行合同約定的義務(wù)，不認(rèn)可甚至否定債務(wù)人的違約，迫使其兌現(xiàn)允諾，這是合同嚴(yán)守（Pactasuntservanda）原則延伸至違約階段的體現(xiàn)。 強(qiáng)制履行，重在依合同約定的標(biāo)的物為履行。據(jù)此，代物清償不應(yīng)屬于強(qiáng)制履行的范疇，因其不是依合同約定的標(biāo)的物而是以另外的物品為清償。此其一。除法律規(guī)定、當(dāng)事人約定、性質(zhì)上必須由債務(wù)人本人履行的債務(wù)以外，債務(wù)人的代理人依合同約定的標(biāo)的物為履行，應(yīng)為強(qiáng)制履行。債務(wù)人的履行輔助人實(shí)施此種行為亦然。此其二。由于強(qiáng)制履行關(guān)注依合同約定的標(biāo)的物為履行，并不特別在意履行行為之人的身份，因而第三人代債務(wù)人依合同約定的標(biāo)的物為清償，原則上應(yīng)被允許，當(dāng)然，這必須符合《民法典》第524條第1款的要求。此其三。新債清償?shù)姆尚Ч且兰扔泻贤s定的標(biāo)的物為清償，應(yīng)屬?gòu)?qiáng)制履行。此其四。 嚴(yán)格地說，英美法上的特定履行（specificperformance）與中國(guó)《民法典》上的強(qiáng)制履行，存在著些許差別：（1）英美法看重金錢賠償，只要金錢賠償能夠充分填補(bǔ)守約方的損失，法院一般不支持守約方關(guān)于特定履行的訴求，換言之，特定履行在金錢賠償無法充分彌補(bǔ)守約方的損失或合同標(biāo)的物具有獨(dú)有性（如房地產(chǎn)）的情況下采用。與此不同，在中國(guó)，依據(jù)《民法典》第580條第1款的規(guī)定，強(qiáng)制履行只有在不能履行或繼續(xù)履行的費(fèi)用過高或債權(quán)人未于合理期限內(nèi)請(qǐng)求的情況下才被禁止，裁判機(jī)構(gòu)依原告/申請(qǐng)人關(guān)于繼續(xù)履行合同的請(qǐng)求而作出強(qiáng)制履行合同的裁判，無需首先考慮是否得以金錢賠償?shù)姆绞酱胬^續(xù)履行的可能性，也無需首先考慮金錢賠償是否為足夠的救濟(jì)方式。（2）在英美法上，只有在特定履行的內(nèi)容非常確定的情況下才被準(zhǔn)許，如被告應(yīng)于2000年3月3日向原告交付A樓。與此有別，在中國(guó)，對(duì)強(qiáng)制履行內(nèi)容確定性的要求不如普通法那樣強(qiáng)烈。（3）對(duì)于特定履行，英美法將其納入救濟(jì)體系，而不糾纏于它是否為民法責(zé)任。與此不同，中國(guó)現(xiàn)行法把強(qiáng)制履行視為違約責(zé)任的方式。

（二）法律性質(zhì)

雖然強(qiáng)制履行是合同履行的繼續(xù)，仍然是履行原合同債務(wù)，但它同一般履行合同債務(wù)的行為不同：一是履行時(shí)間不一致，強(qiáng)制履行的時(shí)間晚于履行原合同債務(wù)的時(shí)間；二是作為法律規(guī)定的對(duì)違約方的一種強(qiáng)制形式，強(qiáng)制履行比正常的合同履行增加了一層國(guó)家強(qiáng)制，在違約方過錯(cuò)違約的情況下，多了一種道德和法律對(duì)過錯(cuò)違約的否定性評(píng)價(jià)。強(qiáng)制履行屬于違約責(zé)任的方式，而不是單純的合同債務(wù)的履行。 結(jié)合程序法觀察，《民法典》中的強(qiáng)制履行，首先表現(xiàn)為“直接強(qiáng)制”（第577條等），《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《民事訴訟法》）第242條第1款和第244條第1款規(guī)定了此類內(nèi)容，至于是否包括“代替執(zhí)行”和“間接強(qiáng)制”，看法不一，但《民法典》已經(jīng)有所表態(tài)（第581條）。所謂代替執(zhí)行，是指由債權(quán)人或第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)，使債權(quán)內(nèi)容獲得實(shí)現(xiàn)，相關(guān)的費(fèi)用由債務(wù)人負(fù)擔(dān)的方法。它主要適用于“為的債務(wù)”中根據(jù)債務(wù)的性質(zhì)不得直接強(qiáng)制履行的，可由第三人代為的債務(wù)（《民法典》第581條）。所謂間接強(qiáng)制，是指若債務(wù)人于一定的期間內(nèi)未履行債務(wù)，則法院命令其支付一定的金錢，以此對(duì)債務(wù)人的心理施加壓力，間接地使債權(quán)的內(nèi)容獲得實(shí)現(xiàn)的方法。這部分內(nèi)容在《民事訴訟法》中有所體現(xiàn)（第243條第1款、第252條）。筆者認(rèn)為，代替執(zhí)行符合強(qiáng)制履行的要求，而間接強(qiáng)制則與強(qiáng)制履行有段距離，相對(duì)于強(qiáng)制履行而言，其至少已經(jīng)變形。 由羅馬法的actio體系發(fā)展為近代法律的實(shí)體法體系的過程中，actio被Anspruch概念所取代，并以此為契機(jī)發(fā)展出請(qǐng)求權(quán)與訴權(quán)之間的關(guān)系學(xué)說以及新訴權(quán)理論。在近代法律中，有權(quán)利就有訴權(quán)，原則上承認(rèn)實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)伴有程序法上的訴權(quán)。但是，強(qiáng)制執(zhí)行僅允許根據(jù)判決而以債權(quán)名義為基礎(chǔ)，強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)請(qǐng)求權(quán)必須經(jīng)由強(qiáng)制執(zhí)行的程序，因此認(rèn)為強(qiáng)制履行就是強(qiáng)制執(zhí)行。從不承認(rèn)強(qiáng)制履行系獨(dú)立的責(zé)任概念的視角看，強(qiáng)制履行這種“責(zé)任”與實(shí)體法上的債務(wù)完全一體化，強(qiáng)制履行被移至執(zhí)行法，在觀念上和理論上當(dāng)然地認(rèn)為強(qiáng)制履行就是強(qiáng)制執(zhí)行。但是，如果承認(rèn)強(qiáng)制履行屬于實(shí)體法上的責(zé)任概念，認(rèn)為服從債權(quán)人的強(qiáng)制執(zhí)行就是在承擔(dān)責(zé)任，就應(yīng)細(xì)究實(shí)體法上的責(zé)任與程序法上的強(qiáng)制執(zhí)行之間的關(guān)系。如此，須將實(shí)現(xiàn)實(shí)體法上責(zé)任的強(qiáng)制履行與程序法上的強(qiáng)制執(zhí)行，從概念上加以分離。 中國(guó)法及其理論切實(shí)做到了把實(shí)體法上的強(qiáng)制履行這種違約責(zé)任方式與程序法上的強(qiáng)制執(zhí)行分離開來，在實(shí)務(wù)中可以僅有強(qiáng)制履行，表現(xiàn)為債權(quán)人不經(jīng)裁判程序而徑直請(qǐng)求違約方繼續(xù)履行；同時(shí)注意到它們二者之間的關(guān)聯(lián)，即債權(quán)人可以徑直起訴到人民法院或申請(qǐng)仲裁庭，請(qǐng)求裁判違約方繼續(xù)履行，或是先行請(qǐng)求違約方繼續(xù)履行，待違約方拒絕或拖延時(shí)再起訴到人民法院或申請(qǐng)仲裁庭，請(qǐng)求裁判違約方繼續(xù)履行。 強(qiáng)制履行是同解除合同完全對(duì)立的補(bǔ)救方法，主張強(qiáng)制履行就不能請(qǐng)求解除合同，主張解除合同就不能請(qǐng)求強(qiáng)制履行。

二、

強(qiáng)制履行的構(gòu)成與表現(xiàn)形態(tài)

（一）強(qiáng)制履行的構(gòu)成要件

強(qiáng)制履行的構(gòu)成要件之一是，必須存在違約行為。如果沒有違約行為發(fā)生，那么此時(shí)僅為債務(wù)履行問題，債權(quán)人有履行請(qǐng)求權(quán)，債務(wù)人有履行債務(wù)的義務(wù)，尚屬第一次義務(wù)階段，談不上作為第二次義務(wù)的強(qiáng)制履行問題。就違約形態(tài)而言，通常是遲延履行、不完全履行以及拒絕履行，如果將債權(quán)人遲延作為一種債務(wù)不履行看待，尚包括債權(quán)人遲延；而履行不能場(chǎng)合，則不會(huì)成立強(qiáng)制履行責(zé)任，如果守約方請(qǐng)求違約方繼續(xù)履行，則違約方可以援用《民法典》第580條第1款第1項(xiàng)關(guān)于法律上或事實(shí)上不能履行的，債權(quán)人不得請(qǐng)求繼續(xù)履行的規(guī)定，對(duì)抗守約方的請(qǐng)求。 強(qiáng)制履行的構(gòu)成要件之二是，必須有守約方請(qǐng)求違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的行為。如果守約方不請(qǐng)求違約方繼續(xù)履行，而是將合同解除，便不可能成立強(qiáng)制履行責(zé)任。另外，強(qiáng)制履行責(zé)任須守約方選擇，取決于守約方的意思，法院不能以職權(quán)代當(dāng)事人作出此種選擇。在這個(gè)方面，先期違約（預(yù)期違約）的情況有些特殊。債權(quán)人面對(duì)先期違約（預(yù)期違約）享有選擇權(quán)：要么拒絕債務(wù)人的先期違約（預(yù)期違約），請(qǐng)求裁判者支持其強(qiáng)制履行的請(qǐng)求；要么接受債務(wù)人的先期違約（預(yù)期違約），在判決作出之前放棄強(qiáng)制履行的訴求，主張解除合同并請(qǐng)求債務(wù)人承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任。在此期間，債務(wù)人改變主意，放棄先期違約（預(yù)期違約）的表示，或者情況有變，表明不履行合同的征候消失，債權(quán)人的選擇權(quán)便不復(fù)存在。自此，裁判者支持強(qiáng)制履行訴求的基礎(chǔ)已經(jīng)喪失，將債務(wù)人履行作為第一性義務(wù)的債務(wù)即可。 強(qiáng)制履行的構(gòu)成要件之三是，必須是違約方能夠繼續(xù)履行合同。如果合同已經(jīng)不能履行，則無論是事實(shí)上的不能，還是法律上的不能，都不應(yīng)再有強(qiáng)制履行責(zé)任的發(fā)生。否則，無異于強(qiáng)債務(wù)人所難，于理于法，均有不合。

（二）強(qiáng)制履行的表現(xiàn)形態(tài)

1.限期履行應(yīng)履行的債務(wù)

在拒絕履行、遲延履行、不完全履行諸情況下，守約方可以提出一個(gè)新的履行期限，即寬限期或稱延展期，要求違約方在該履行期限內(nèi)履行合同債務(wù)，簡(jiǎn)言之繼續(xù)履行。例如，按合同約定交付標(biāo)的物或支付價(jià)款，補(bǔ)交不足部分的貨物或價(jià)款，補(bǔ)交應(yīng)交付的有關(guān)證明文件、技術(shù)資料、備用部件以及其他附件等。

2.修理、重作、更換

羅馬法最初確立的物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任中，買受人擁有撤銷之訴和減價(jià)之訴兩項(xiàng)救濟(jì)權(quán)利，未見強(qiáng)制履行的方式。如果債務(wù)人交付的標(biāo)的物或提供的工作成果不合格，而債權(quán)人仍需要的，則可以適用修理、更換或重作（參照《民法典》第582條），可稱為“補(bǔ)救的履行請(qǐng)求”，屬于《民法典》第577條規(guī)定的“采取補(bǔ)救措施”的一個(gè)組成部分，并屬于強(qiáng)制履行的范疇。修理，是指交付的合同標(biāo)的物不合格，有修復(fù)可能并為債權(quán)人所需要時(shí)，債務(wù)人應(yīng)債權(quán)人的請(qǐng)求而消除標(biāo)的物的缺陷的補(bǔ)救措施；更換，是指交付的合同標(biāo)的物不合格，無修理可能，或修理所需要的費(fèi)用過高，或修理所需要的時(shí)間過長(zhǎng)，違反債務(wù)的本旨，債務(wù)人應(yīng)債權(quán)人的請(qǐng)求而另行交付同種類同質(zhì)量同數(shù)量的標(biāo)的物的補(bǔ)救措施；重作，是指在承攬、建設(shè)工程等合同中，債務(wù)人交付的工作成果不合格，不能修理或修理所需要的費(fèi)用過高，債務(wù)人應(yīng)債權(quán)人的請(qǐng)求而重新制作工作成果的補(bǔ)救措施。在合同法理論上，重作和更換又叫另行給付，修理又稱消除缺陷。修理、重作、更換用于個(gè)案時(shí)有無選擇的順序要求，見仁見智，意見不一?；卮疬@個(gè)問題，首先需要整體把握法律制度，基于個(gè)案情形綜合各種因素，權(quán)衡利弊，然后下結(jié)論。 其次，眼光不得局限于修理、重作、更換這三個(gè)救濟(jì)措施，必須看到《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）、《民法典》放棄實(shí)際履行原則，合理地對(duì)待各種救濟(jì)措施；必須清楚《民法典》未設(shè)強(qiáng)制履行先于合同解除的原則，而是允許當(dāng)事人約定解除權(quán)產(chǎn)生的條件，法定解除條件也沒有設(shè)計(jì)得過分嚴(yán)格，連合同都可以解除，還有必要糾纏修理、重作和更換誰先誰后？必須理解《民法典》第580條對(duì)債權(quán)人請(qǐng)求違約方進(jìn)行修理、重作或更換設(shè)置了消極（限制）條件，列明了在何種情況下不得請(qǐng)求強(qiáng)制履行；必須注意到《民法典》第617條允許債權(quán)人在物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任與一般違約責(zé)任之間選擇，連違約損害賠償都可由債權(quán)人首選，還有必要在意修理、重作和更換孰優(yōu)孰劣嗎？此外也不得忽視《民法典》把修理、重作、更換、減少價(jià)款或酬金并行排列的事實(shí)。 再次，效率原則、禁止權(quán)利濫用原則、保護(hù)守約方以及平衡雙方利益的準(zhǔn)則應(yīng)發(fā)揮重要作用。具體說，可有如下幾點(diǎn)意見：（1）一般而言，修理的救濟(jì)措施可能作為首選（primaryremedy），如果守約方請(qǐng)求違約方重作或是更換，成本高得不合理，則違約方有權(quán)援用《民法典》第580條第1款第2項(xiàng)關(guān)于“債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高”的規(guī)定，拒絕債權(quán)人的這種請(qǐng)求。債權(quán)人執(zhí)意請(qǐng)求違約方修理、重作、更換，屬于權(quán)利濫用，違反禁止權(quán)利濫用原則，不能獲得支持。（2）如果給付物的缺陷特別嚴(yán)重，修理所付成本高于重作、更換，那么，不應(yīng)支持債權(quán)人關(guān)于修理的請(qǐng)求?！皩①I受人的救濟(jì)限制為修理或更換瑕疵零部件，對(duì)于因產(chǎn)品瑕疵而產(chǎn)生利潤(rùn)損失的買受人而言，這并不能令人滿意。而且，有些產(chǎn)品瑕疵所造成的后果更為恐怖：瑕疵的車閘可造成車禍；瑕疵的烤箱可毀掉一棟房子；瑕疵的煙霧探測(cè)器可導(dǎo)致全家死亡。修理或更換車閘、烤箱、煙霧探測(cè)器中的瑕疵部分，對(duì)于遭受這些破壞性后果的買受人而言，并不會(huì)起到安慰的作用?！痹贕oddardv.GeneralMotorsCorp.判例中，法院認(rèn)為，需要對(duì)汽車不斷地進(jìn)行修理，剝奪了買受人從交易中能獲得的基本利益，并阻止了修理和更換的有限救濟(jì)實(shí)現(xiàn)其根本目的。因此，買受人不受有限救濟(jì)的約束，可提起訴訟，尋求法典下的其他救濟(jì)。由此看來，《德國(guó)民法典》（債法現(xiàn)代化法）第439條第1款賦權(quán)買受人在請(qǐng)求修理和更換之間選擇，有些絕對(duì)化，存在弱點(diǎn)。（3）如果債務(wù)人非標(biāo)的物的制造廠家，則一般不應(yīng)支持債權(quán)人關(guān)于重作的請(qǐng)求，除非債權(quán)人舉證證明了重作所付成本低于修理或更換。（4）如果債務(wù)人無力重作、更換，修理所付成本又高得不合理，那么，債務(wù)人可對(duì)抗債權(quán)人關(guān)于修理、重作、更換的請(qǐng)求，裁判者也應(yīng)釋明，請(qǐng)債權(quán)人請(qǐng)求債務(wù)人支付違約金或承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任。 復(fù)次，《民法典》第582條后段規(guī)定：“……受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇請(qǐng)求對(duì)方承擔(dān)修理、重作、更換、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任。”這明確地賦權(quán)債權(quán)人/受損害方可在修理、重作、更換、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等救濟(jì)措施中選擇，就清楚地表明修理、重作、更換三者無自然的、固定的運(yùn)用順序。當(dāng)然，如同上文所論，在債權(quán)人/受損害方的選擇構(gòu)成權(quán)利濫用，背離《民法典》第580條第1款、第6條、第7條等條款的規(guī)定時(shí)，違約方有權(quán)抗辯，制約債權(quán)人/受損害方的選擇權(quán)，以達(dá)到雙方之間的利益平衡。 最后，英國(guó)的衡平法院保持著這樣的傳統(tǒng)：在考慮強(qiáng)制履行實(shí)際后果的同時(shí)考慮強(qiáng)制履行的公平性。在中國(guó)也應(yīng)該如此。

3.關(guān)于禁令（injunction）

禁令，即法院要求當(dāng)事人不得為某種特定行為，常常用于強(qiáng)制執(zhí)行某項(xiàng)作為義務(wù)的間接方式。禁令可以通過限制被告從事符合約定的行為而鼓勵(lì)違約。例如，不得強(qiáng)迫音樂家履行在原告劇場(chǎng)唱歌的合同，但可以限制音樂家在其雇主的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手處唱歌。盡管法院可能會(huì)發(fā)現(xiàn)難以確定歌唱家是否與樂隊(duì)合拍，然而辨別被告是否已經(jīng)為原告的競(jìng)爭(zhēng)者效力并非難事。因此，禁令有時(shí)用于間接實(shí)現(xiàn)直接命令無法實(shí)現(xiàn)的履行合同的目的。禁令有時(shí)還用于維持提起強(qiáng)制履行之訴期間的現(xiàn)狀。因此，不動(dòng)產(chǎn)的買受人可能會(huì)尋求短期的臨時(shí)禁令或“TRO”，然后為了防止出賣人在強(qiáng)制履行之訴結(jié)束后向第三人轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，尋求更長(zhǎng)期的預(yù)防性禁令。 在合同約定的給付就是不作為的場(chǎng)合，禁令的效果等同于實(shí)際履行。強(qiáng)制履行和禁令在本質(zhì)上都是為了迫使違約方履行合同，在很多時(shí)候它們是一回事，特別是一些為了“保持現(xiàn)狀”（maintainstatusquo）而作出的“中間禁令”（interiminjunction），根本就是一個(gè)“暫時(shí)的強(qiáng)制履行”（temporaryspecificperformance）。盡管如此，它們二者還是有區(qū)別的：強(qiáng)制履行是迫使違約方履行其于合同中作出的“作為的承諾”（positivepromise），而禁令則是迫使違約方履行合同，特別是其中有“不作為的承諾”（negativepromise）。 在中國(guó)，《民法典》尚未設(shè)置禁令制度，《民事訴訟法》在保全制度中規(guī)定有“人民法院對(duì)于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的申請(qǐng)，可以裁定對(duì)其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為”（第100條第1款前段），但在合同領(lǐng)域確無禁令規(guī)則。這使得某些合同案件的處理極為無奈。例如，某合作建房合同糾紛先后被中級(jí)人民法院、高級(jí)人民法院判決，最高人民法院裁定，支持出資的一方當(dāng)事人關(guān)于“出地”的一方移交案涉建設(shè)工地給自己的訴訟請(qǐng)求。該“出地”的一方當(dāng)事人不但拒不移交案涉建設(shè)工地，而且自己?jiǎn)畏矫胬^續(xù)建造案涉商品房。如果《民法典》和《民事訴訟法》在合同領(lǐng)域設(shè)有禁令的救濟(jì)方式，則該案的結(jié)局可能大不一樣。

三、

不適用強(qiáng)制履行的情形

金錢債務(wù)不發(fā)生不能履行問題，為各國(guó)通例，故理論上總能適用強(qiáng)制履行責(zé)任。而非金錢債務(wù)，則有時(shí)構(gòu)成不能履行。按照《民法典》第580條第1款的規(guī)定，以下幾種情形不適用強(qiáng)制履行。

（一）不能履行

按照《民法典》第580條第1款第1項(xiàng)的規(guī)定，不論是法律上的不能履行，還是事實(shí)上的不能履行，都使合同失去標(biāo)的、失去積極的意義，合同應(yīng)歸消滅，而不是、也不能強(qiáng)制履行。只不過《民法典》沒有采取合同因不能履行而立即消滅的機(jī)制，而是通過合同解除來消滅合同的模式（第563條第1款第1項(xiàng)、第580條第2款）。在不能履行的案件中，債務(wù)人欲擺脫債務(wù)的束縛，單純地援用《民法典》第580條第1款第1項(xiàng)的規(guī)定，僅為抗辯，不發(fā)生合同終止的法律效果；只有援用《民法典》第563條第1款第1項(xiàng)的規(guī)定，有時(shí)也可以援用《民法典》第563條第2款的規(guī)定，在債務(wù)人自己違約的情況下則援用《民法典》第580條第2款的規(guī)定，才可以發(fā)生合同解除/終止的法律效果。

（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或履行費(fèi)用過高

《民法典》第580條第1款第2項(xiàng)規(guī)定，“債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高”的，債權(quán)人無權(quán)請(qǐng)求債務(wù)人實(shí)際履行，只能請(qǐng)求債務(wù)人支付違約金或承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任等。 所謂債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行，是指?jìng)鶆?wù)的性質(zhì)不宜強(qiáng)制履行的情形。在諸如咨詢合同、演出合同、繪畫合同等情況下，受托人處理咨詢事務(wù)的債務(wù)，演員的表演債務(wù)，畫家依約完成繪畫的債務(wù)等，具有人身專屬性，不能夠由其他人代替履行，在性質(zhì)上決定了不適于強(qiáng)制履行。如果對(duì)債務(wù)人人身施以強(qiáng)制，將使違約責(zé)任恢復(fù)其原始的人身責(zé)任性質(zhì)，與現(xiàn)代社會(huì)人格、人身自由受到保護(hù)的基本價(jià)值顯有違背。 在英國(guó)，英格蘭法院對(duì)土地帶著特別的尊重，認(rèn)為每宗土地都是“獨(dú)特”（unique）的，難被金錢賠償所替代，故對(duì)違反土地轉(zhuǎn)讓合同的救濟(jì)采取強(qiáng)制履行的立場(chǎng)，盡管它們對(duì)替代性救濟(jì)具有強(qiáng)烈的偏好。 所謂履行費(fèi)用過高，是指對(duì)標(biāo)的物若要強(qiáng)制履行代價(jià)太大。如為履行合同專門進(jìn)口一臺(tái)設(shè)備，花的代價(jià)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過合同上的盈利。立法者考慮到這樣會(huì)使債務(wù)人付出很大代價(jià)，而支付違約金或承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任不會(huì)花太大代價(jià)，因此，為了平衡雙方的利害關(guān)系，規(guī)定了履行費(fèi)用過高的也不適于強(qiáng)制履行。 與此不同，生產(chǎn)廠家作為出賣人沒有按照合同約定交付貨物，買受人請(qǐng)求繼續(xù)交貨，這屬于出賣人的正常業(yè)務(wù)，沒有增加其新負(fù)擔(dān)，不得視為履行費(fèi)用過高。即使是合同簽訂后貨物漲價(jià)了，買受人請(qǐng)求出賣人交付合同約定的貨物，仍按約定價(jià)款結(jié)算，這屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)由出賣人承受，也不得認(rèn)定為履行費(fèi)用過高。

（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未請(qǐng)求履行

1.《民法典》第580條第1款第3項(xiàng)的立法目的

《民法典》第580條第1款第3項(xiàng)之所以規(guī)定“債權(quán)人在合理期限內(nèi)未請(qǐng)求履行”這一要件，實(shí)際上是想以此督促債權(quán)人及時(shí)主張權(quán)利，行使其履行請(qǐng)求權(quán)。如果債權(quán)人并不積極行使其履行請(qǐng)求權(quán)，待一段很長(zhǎng)的時(shí)間后才開始主張強(qiáng)制履行，那么，對(duì)于債務(wù)人就未免不公。從利益衡量的立場(chǎng)出發(fā)，對(duì)債權(quán)人主張強(qiáng)制履行的權(quán)利應(yīng)作適當(dāng)限制，以盡早結(jié)束債務(wù)人責(zé)任承擔(dān)方式不確定的狀態(tài)。從這種立場(chǎng)出發(fā)，《民法典》第580條第1款第3項(xiàng)在平衡當(dāng)事人利益方面有其合理性。《德國(guó)民法典》（舊債法）（債法現(xiàn)代化法）第250條所規(guī)定的“逾越回復(fù)期后以金錢賠償損害”，實(shí)際上就與此有著相同的道理。《國(guó)際商事合同通則》（PICC）第7.2.2條亦有類似的規(guī)定。

2.《民法典》第580條第1款第3項(xiàng)規(guī)定的含義

《民法典》第580條第1款第3項(xiàng)規(guī)定的“債權(quán)人在合理期限內(nèi)未請(qǐng)求履行”，是指?jìng)鶛?quán)人在合理期限內(nèi)從未向債務(wù)人請(qǐng)求過依約履行，如果在此期限內(nèi)請(qǐng)求過，哪怕是請(qǐng)求過一次，債務(wù)人就無權(quán)援用《民法典》第580條第1款第3項(xiàng)的規(guī)定，對(duì)抗債權(quán)人關(guān)于繼續(xù)履行的請(qǐng)求。 對(duì)于債權(quán)人是否在合理期限內(nèi)已經(jīng)請(qǐng)求債務(wù)人繼續(xù)履行的判斷，其標(biāo)準(zhǔn)不宜嚴(yán)苛，因?yàn)閭鶆?wù)人未依約履行，已經(jīng)構(gòu)成違約，本應(yīng)承擔(dān)較為不利的后果，況且債務(wù)人繼續(xù)履行還是支付違約金抑或承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任，其負(fù)擔(dān)的分量大體相當(dāng)甚至一樣，至少在理論上是這樣；債權(quán)人作為守約方，沒有任何過錯(cuò)，理應(yīng)受到法律保護(hù)，在債權(quán)人特別需要合同約定的標(biāo)的物場(chǎng)合尤其如此。假如對(duì)債權(quán)人是否在合理期限內(nèi)請(qǐng)求債務(wù)人繼續(xù)履行判斷過于苛刻，便是非不明。 所謂合理期限，是一個(gè)不確定概念，最終要由法院在個(gè)案中具體地加以判斷回答。認(rèn)定合理期限，需要考慮合同的種類和性質(zhì)、債務(wù)的種類和性質(zhì)、交易習(xí)慣或慣例、當(dāng)事人雙方的意思等因素。（1）此處所謂合理期限，關(guān)鍵點(diǎn)不在債權(quán)人請(qǐng)求繼續(xù)履行的時(shí)刻是合理的，而在于債權(quán)人給債務(wù)人完成原債務(wù)的寬限期限必須合理。假如債權(quán)人留給債務(wù)人履行原債務(wù)的寬限期過短，債務(wù)人即使盡了最大努力也無法完成，那么該期間就不是合理期限。（2）債務(wù)人不履行債務(wù)之后，他和債權(quán)人就繼續(xù)履行原債務(wù)的寬限期限達(dá)成了一致意見。該寬限期就是債權(quán)人請(qǐng)求繼續(xù)履行的合理期限。（3）在債務(wù)人的存續(xù)期間有限的情況下，如法人即將終止等場(chǎng)合，債權(quán)人請(qǐng)求債務(wù)人繼續(xù)履行，所指定的寬限期必須使債務(wù)人能夠在終止或死亡或喪失行為能力之前完成債務(wù)。（4）在債權(quán)人和債務(wù)人沒有協(xié)商繼續(xù)履行問題的背景下，債權(quán)人請(qǐng)求債務(wù)人繼續(xù)履行，所指定的寬限期限宜早于訴訟時(shí)效期間屆滿的期日。不然，債權(quán)人請(qǐng)求債務(wù)人繼續(xù)履行，就失去了應(yīng)有的意義。（5）諸如鮮花、蔬菜、茶葉、中草藥等時(shí)令性很強(qiáng)的債務(wù)履行，債權(quán)人請(qǐng)求債務(wù)人繼續(xù)履行過遲，債務(wù)人就會(huì)因季節(jié)已過而無法交付約定種類或品質(zhì)的標(biāo)的物，或雖然能夠從他地購(gòu)入但費(fèi)用過高。在這些情況下，債權(quán)人指定的合理期限應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格地受季節(jié)限制。（6）對(duì)某些業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)，法律規(guī)定有終止經(jīng)營(yíng)的最后期限，期限屆滿，此類業(yè)務(wù)即被取締。在這樣的背景下，債權(quán)人請(qǐng)求債務(wù)人繼續(xù)履行所指定的期限，必須使債務(wù)人能夠在法律規(guī)定的最后期限屆滿前完成債務(wù)才算是合理的。（7）因經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所被征收、征用等事由，標(biāo)的物的交付日期不宜遲于此類經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所被拆除之日，否則債務(wù)人就會(huì)遭受嚴(yán)重?fù)p失。在此類情況下，合理期限要受經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所被拆除日期的限制。 所謂債權(quán)人未在合理期限內(nèi)要求債務(wù)人繼續(xù)履行，可有種種表現(xiàn)：（1）債務(wù)人沒有按照合同約定履行，債權(quán)人沒有請(qǐng)求債務(wù)人繼續(xù)履行，債務(wù)人問詢債權(quán)人是否需要繼續(xù)履行，債權(quán)人明確拒絕之，或不予回答，應(yīng)認(rèn)定為債權(quán)人未在合同期限內(nèi)要求債務(wù)人繼續(xù)履行。（2）履行期限對(duì)于債務(wù)人特別重要的合同，例如，裁縫在2005年10月5日必須出國(guó)，他和定作人約定于2005年7月25日交付定作的服裝。裁縫因自己的原因未能按時(shí)制作完成定作的服裝，定作人直到2005年10月5日才首次請(qǐng)求裁縫交付定作服裝，致使裁縫無法完成定作服裝，應(yīng)認(rèn)定為債權(quán)人未在合同期限內(nèi)要求債務(wù)人繼續(xù)履行。（3）合同標(biāo)的物是特定物，其價(jià)格非常明顯地隨市場(chǎng)行情的變化而波動(dòng)，債務(wù)人沒有依約交付該特定物，債權(quán)人在相當(dāng)?shù)臅r(shí)間內(nèi)沒有請(qǐng)求債務(wù)人交付該特定物，應(yīng)認(rèn)定為債權(quán)人未在合理期限內(nèi)要求債務(wù)人繼續(xù)履行。例如，甲受讓乙在某上市公司的股權(quán)，乙沒有在約定的時(shí)間將該股權(quán)轉(zhuǎn)讓，甲在相當(dāng)?shù)臅r(shí)間內(nèi)沒有請(qǐng)求乙辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，乙有權(quán)將該股權(quán)轉(zhuǎn)讓他人。再如，甲購(gòu)買乙的商品房，乙沒有依約將該商品房的鑰匙交給甲，甲在相當(dāng)?shù)臅r(shí)期內(nèi)沒有要求乙交鑰匙，乙有權(quán)將該商品房賣與他人。換句話說，應(yīng)認(rèn)定為債權(quán)人未在合理的期限內(nèi)請(qǐng)求債務(wù)人履行。（4）諸如鮮花、蔬菜、茶葉、中草藥等作為合同標(biāo)的物，因其時(shí)令性很強(qiáng)，出賣人沒有依約將其交付給買受人，買受人請(qǐng)求出賣人繼續(xù)交付過遲，出賣人就會(huì)因季節(jié)已過而無法交付約定種類或品質(zhì)的標(biāo)的物，或雖然能夠從他地購(gòu)入但費(fèi)用過高。在這些情況下，應(yīng)認(rèn)定為債權(quán)人未在合理的期限內(nèi)請(qǐng)求債務(wù)人履行。（5）對(duì)某些業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)，法律規(guī)定有終止經(jīng)營(yíng)的最后期限，期限屆滿，此類業(yè)務(wù)即被取締。在這樣的背景下，債權(quán)人沒有在該期限內(nèi)請(qǐng)求債務(wù)人繼續(xù)履行，應(yīng)被認(rèn)定為債權(quán)人未在合理期限內(nèi)請(qǐng)求債務(wù)人履行。（6）因經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所被征收等事由，標(biāo)的物的交付日期不宜遲于此類經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所被拆除之日，否則債務(wù)人就會(huì)遭受嚴(yán)重?fù)p失。在此類情況下，債權(quán)人在拆除日后才請(qǐng)求債務(wù)人履行，應(yīng)被認(rèn)定為未在合理期限內(nèi)請(qǐng)求債務(wù)人履行。 與此不同，合同標(biāo)的物是種類物，如通用產(chǎn)品，出賣人沒有依約交貨，買受人請(qǐng)求出賣人繼續(xù)交貨的合理期限，應(yīng)當(dāng)相對(duì)寬松，不宜動(dòng)輒以債權(quán)人未在合理期限內(nèi)要求債務(wù)人履行論處。因?yàn)樯a(chǎn)廠家生產(chǎn)這些貨物通常是能夠隨時(shí)生產(chǎn)，甚至可以從其他生產(chǎn)商購(gòu)買，買受人請(qǐng)求其繼續(xù)交貨一般不會(huì)增加出賣人不應(yīng)有的負(fù)擔(dān)。所以，只要買受人適時(shí)請(qǐng)求繼續(xù)交貨一次，就不宜認(rèn)定為債權(quán)人未在合理期限內(nèi)請(qǐng)求債務(wù)人履行。當(dāng)然，該期限的長(zhǎng)度不得超過訴訟時(shí)效期間。

3.《民法典》第580條第1款第3項(xiàng)規(guī)定的合理期限的性質(zhì)

《民法典》第580條第1款第3項(xiàng)規(guī)定的合理期限，不是訴訟時(shí)效期間，也不是除斥期間，而是另外一種期間，筆者傾向于將之歸入權(quán)利失效期間（失權(quán)期間）。這種權(quán)利失效期間屆滿時(shí)，債權(quán)人未請(qǐng)求債務(wù)人繼續(xù)履行，便喪失了請(qǐng)求債務(wù)人繼續(xù)履行的權(quán)利，只能改為請(qǐng)求支付違約金或承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任等救濟(jì)方式。如果超過了訴訟時(shí)效期間，連請(qǐng)求債務(wù)人支付違約金或承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任也會(huì)因債務(wù)人關(guān)于時(shí)效完成的抗辯而無法實(shí)現(xiàn)。 之所以說該合理期限不是訴訟時(shí)效期間，是因?yàn)樗钠鹚泓c(diǎn)與訴訟時(shí)效不同，也不存在中止、中斷、延長(zhǎng)等制度。債權(quán)人在合理期限內(nèi)請(qǐng)求債務(wù)人繼續(xù)履行了，該合理期限便功成身退，畢竟法律規(guī)定的只是“債權(quán)人在合理期限內(nèi)請(qǐng)求履行”，而不是要求債權(quán)人連續(xù)地、多次地、定期地提出履行的要求。不過，該合理期限與訴訟時(shí)效有著銜接的關(guān)系，即債權(quán)人請(qǐng)求債務(wù)人繼續(xù)履行、支付違約金、承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任的權(quán)利受訴訟時(shí)效制度的管轄；債權(quán)人未在合理期限內(nèi)請(qǐng)求債務(wù)人繼續(xù)履行的，便無權(quán)再請(qǐng)求債務(wù)人繼續(xù)履行，但可請(qǐng)求債務(wù)人承擔(dān)支付違約金或違約損害賠償責(zé)任。假如為訴訟時(shí)效期間，則不會(huì)有此效果，只要訴訟時(shí)效完成，債務(wù)人就不但可以不再繼續(xù)履行，而且可以拒絕支付違約金、拒絕承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任。該合理期限也不是除斥期間，因?yàn)槌馄陂g適用的對(duì)象是形成權(quán)，而債權(quán)人請(qǐng)求債務(wù)人繼續(xù)履行的權(quán)利是債權(quán)。

（四）不適用強(qiáng)制履行的其他情形

除以上由《民法典》明文規(guī)定的不適用強(qiáng)制履行的情形（第580條第1款）外，學(xué)說解釋上認(rèn)為，還有一些情形不適用強(qiáng)制履行。（1）法律明文規(guī)定不適用強(qiáng)制履行的救濟(jì)方式而責(zé)令違約方只承擔(dān)違約金責(zé)任或違約損害賠償責(zé)任的，不適用強(qiáng)制履行的規(guī)定。如在貨運(yùn)合同的場(chǎng)合，承運(yùn)人對(duì)運(yùn)輸過程中貨物的毀損、滅失承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任（《民法典》第832條正文），而不負(fù)強(qiáng)制履行責(zé)任。（2）因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的原因致使合同履行實(shí)在困難，如果實(shí)際履行顯失公平的，則適用情事變更原則（《民法典》第533條）。當(dāng)然，情事變更原則的效力首先表現(xiàn)為再協(xié)商，其次是增減給付、分期或延期履行、拒絕先為給付等，最后是解除合同。其中，除分期履行和延期履行屬于強(qiáng)制履行范疇，其他效力均不是或排斥強(qiáng)制履行?？傊?，適用情事變更原則時(shí)，往往不再有強(qiáng)制履行。（3）雖然不具備適用情事變更原則的條件，但判予債務(wù)人強(qiáng)制履行會(huì)使其面臨“極大困難”（severehardship）時(shí)，也很可能不支持強(qiáng)制履行的請(qǐng)求。在Patelv.Ali先例中，被告（一位巴基斯坦女移民）在出售其房屋時(shí)經(jīng)濟(jì)情況尚可，但之后急轉(zhuǎn)直下：其丈夫被抓去坐牢，多生了兩個(gè)小孩，自己生病等。在這種情況下，法院若支持原告關(guān)于強(qiáng)制履行的請(qǐng)求，被告就會(huì)走投無路，故不判予強(qiáng)制履行。（4）如果強(qiáng)制債務(wù)人繼續(xù)履行會(huì)使其虧損，特別是只要強(qiáng)制履行就會(huì)繼續(xù)虧損，而由債務(wù)人承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任則可避免此種結(jié)果，債權(quán)人的損失也能得到填補(bǔ)，那么就不應(yīng)裁判強(qiáng)制履行，而應(yīng)改為違約損害賠償。在此類訴訟中，裁判者應(yīng)當(dāng)釋明。（5）如果強(qiáng)制一方當(dāng)事人繼續(xù)履行，而另一方卻不能履行其義務(wù)，則不宜判令強(qiáng)制履行，以免造成不公，這也是債權(quán)的相互性原則所要求的。 在英國(guó)，強(qiáng)制履行屬于衡平法上的救濟(jì)方式，而要求衡平救濟(jì)之人必須“手腳干凈”（cleanhand），因而，自己違約或有過錯(cuò)的原告請(qǐng)求法院針對(duì)被告作出履約指令不會(huì)得到支持。在中國(guó)，從《合同法》（第120條）到《民法典》（第592條第1款）都明文規(guī)定，雙方違約在不適用強(qiáng)制履行的場(chǎng)合不包括債權(quán)人違約或有其他過錯(cuò)（《合同法》第110條但書、《民法典》第580條第1款但書），再結(jié)合合同解除規(guī)則（《民法典》第562條、第563條、第580條第1款）作整體考量，應(yīng)當(dāng)說，中國(guó)現(xiàn)行法對(duì)強(qiáng)制履行的構(gòu)成未要求此類消極要件。

四、

強(qiáng)制履行與有關(guān)責(zé)任方式的關(guān)系

（一）強(qiáng)制履行與違約損害賠償?shù)年P(guān)系

強(qiáng)制履行與違約損害賠償?shù)年P(guān)系，在不同的法律體系中有不同的表現(xiàn)。英美普通法以損害賠償為基本的救濟(jì)方式，強(qiáng)制履行僅為衡平法上的救濟(jì)方式。逐漸被承認(rèn)的觀點(diǎn)是，如果普通法上損害賠償?shù)木葷?jì)已經(jīng)足以保護(hù)受害人，就不應(yīng)當(dāng)提供衡平法上的救濟(jì)。盡管普通法和衡平法已經(jīng)合并，但是這種歷史形成的限制仍然存在。因?yàn)樗档土撕贤枭痰某杀荆瑥亩龠M(jìn)了經(jīng)濟(jì)效率；在強(qiáng)制實(shí)際履行和金錢賠償之間劃了一條界限。在大陸法系，德國(guó)民法在損害賠償領(lǐng)域奉行回復(fù)原狀主義，順理成章地以強(qiáng)制履行為不履行合同的基本救濟(jì)方式；法國(guó)民法區(qū)分作為（不作為）債務(wù)和給付財(cái)產(chǎn)的債務(wù)從而分別決定能否適用強(qiáng)制履行規(guī)則，但是總的說來，在實(shí)效論的層面上，仍然是損害賠償規(guī)則適用得廣泛。 中國(guó)《民法典》在“違約責(zé)任”一章，并列地規(guī)定了強(qiáng)制履行、賠償損失、違約金等責(zé)任方式。在它們之間，尚不能以法律規(guī)定的先后次序認(rèn)為其有適用上的先后次序，而是需要根據(jù)個(gè)案確定其適用次序。對(duì)此，詳述如下。 1.如同上文分析的那樣，在不得適用強(qiáng)制履行的情況下，強(qiáng)制履行被排除在適用范圍之外，守約方只能請(qǐng)求違約方承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任或支付違約金，或者在所約違約金數(shù)額低于違約造成的實(shí)際損失時(shí)，一并請(qǐng)求違約方承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任和支付違約金。 2.在可以適用強(qiáng)制履行規(guī)則、守約方?jīng)Q定請(qǐng)求違約方強(qiáng)制履行的情況下，不宜優(yōu)先適用違約損害賠償?shù)姆绞?。其原因在于，?qiáng)制履行與否直接影響到守約方的損失數(shù)額。違約方尚未強(qiáng)制履行時(shí)，守約方的損失正好是違約行為給他造成的損失。違約方若強(qiáng)制履行完畢，守約方的損失數(shù)額就會(huì)隨之降低，甚至完全消失。既然如此，優(yōu)先適用強(qiáng)制履行的方式，會(huì)較為準(zhǔn)確地計(jì)算出守約方的損失數(shù)額。 假如優(yōu)先適用違約損害賠償規(guī)則，損失的確定是違約行為給守約方造成的全部損失，那么，再適用強(qiáng)制履行規(guī)則，就使守約方獲得了“不當(dāng)?shù)美?，而這是不被允許的。如果不讓守約方獲得“不當(dāng)?shù)美?，又?yōu)先適用違約損害賠償規(guī)則，則損失的確定就是估計(jì)的，很可能十分不當(dāng)。優(yōu)先適用強(qiáng)制履行的方式，情況會(huì)徹底改觀。也有不同的情況，就是修理、重作、更換所需費(fèi)用更加高昂，完全不合理，與標(biāo)的物的貶值相比完全不成比例，就不應(yīng)允許守約方請(qǐng)求修理、重作或更換，而應(yīng)支持違約損害賠償?shù)恼?qǐng)求。 3.如果合同的標(biāo)的物涉及個(gè)人品味或感情，比如買賣藝術(shù)作品或傳家之寶的合同，也許就不可能用金錢來計(jì)算守約方的期待利益。甚至在比較商業(yè)性的合同中也可能如此。在這些情況下，違約方強(qiáng)制履行不違反現(xiàn)代倫理，也有履行能力，守約方請(qǐng)求強(qiáng)制履行應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С帧? 4.如果違約導(dǎo)致的損害無法被足夠確定地估算出來，那么，損害賠償就不能夠充分保護(hù)守約方的期待利益。在這種情況下，損害賠償金就只能是名義性的，而這無論如何不能充分地彌補(bǔ)損失。例如，違反股份轉(zhuǎn)讓合同可能會(huì)使得受讓人不能控制公司，而這種控制權(quán)的價(jià)值不能夠準(zhǔn)確地用金錢來衡量。違反出售營(yíng)業(yè)的合同可能使受讓人不能夠基于預(yù)期的利潤(rùn)來計(jì)算其損失額。違反需求量合同（requirementscontract）可能使當(dāng)事人一種價(jià)值無法估量的原材料的關(guān)鍵供貨渠道被切斷。違反競(jìng)業(yè)禁止合同可能導(dǎo)致難以計(jì)算的損失。如果違約發(fā)生時(shí)合同約定的履行期還剩下許多年，那么可能在事實(shí)審時(shí)難以預(yù)計(jì)將來可能會(huì)發(fā)生的損失。在這些情況下，美國(guó)的法院常常提供衡平法救濟(jì)，準(zhǔn)予強(qiáng)制履行。中國(guó)法也應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予強(qiáng)制履行。 5.實(shí)際上，強(qiáng)制履行和違約損害賠償兩種違約責(zé)任方式有時(shí)可以一并適用，有時(shí)不得同時(shí)主張。因?yàn)檫`約損害賠償存在著“填補(bǔ)賠償”和“遲延賠償”兩種類型。填補(bǔ)賠償具有替代實(shí)際履行的功能或目的，故而強(qiáng)制履行和填補(bǔ)賠償二者不能同時(shí)并存。遲延賠償，意在使受害人免受因遲延履行而實(shí)際遭受的損失，比如利息損失，它并不具有替代實(shí)際履行的功能，故而在保護(hù)受害人方面與強(qiáng)制履行可并行不悖、同時(shí)存在。因而《民法典》規(guī)定，違約方“在履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施后，對(duì)方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失”（第583條）。在美國(guó)法上也是如此，在判予強(qiáng)制實(shí)際履行或者禁令這樣的衡平法救濟(jì)的同時(shí)，法院還可以判予損害賠償金以及其他救濟(jì)。由于衡平法救濟(jì)的命令很少能夠使得給付在合同約定的期限內(nèi)完成，因此就遲延判定損害賠償金常常是適當(dāng)?shù)摹? 6.強(qiáng)制履行與違約損害賠償之間相互關(guān)聯(lián)，其表現(xiàn)之一是：在瑕疵履行的場(chǎng)合，如果能夠把有瑕疵的標(biāo)的物轉(zhuǎn)售給第三人，那么，可以假設(shè)這種轉(zhuǎn)售的價(jià)格就是市場(chǎng)價(jià)格，也就是確定違約損害賠償?shù)臄?shù)額。如果沒有市場(chǎng)或雖有市場(chǎng)但無法轉(zhuǎn)售瑕疵之物，那么，消除瑕疵所需要的合理修理費(fèi)用就是確定違約損害賠償額的標(biāo)準(zhǔn)。 7.在這里，值得思考的有：債權(quán)人先行請(qǐng)求強(qiáng)制履行，后來發(fā)現(xiàn)選擇此種救濟(jì)方式不盡如人意，可否放棄強(qiáng)制履行的請(qǐng)求，改為請(qǐng)求違約損害賠償？在英國(guó)的Johnsonv.Agnew先例中，雖有意見認(rèn)為選擇了強(qiáng)制履行并成功地獲得法院的肯定，就不能夠重新選擇違約損害賠償，但貴族院則認(rèn)為：受害人若選擇接受先期違約并提出金錢損害賠償，這的確是一個(gè)終局和不可反悔的選擇；但是，如果受害人選擇向法院申請(qǐng)強(qiáng)制履行，那么，這只能說是一個(gè)暫時(shí)性和有條件的選擇。所以，在強(qiáng)制履行無法獲得執(zhí)行并被法院撤銷后，受害人可以提出金錢損害賠償?shù)脑V求。在中國(guó)，這涉及一事不再理原則。如果請(qǐng)求強(qiáng)制履行所依據(jù)的違約事實(shí)與其后主張違約損害賠償所基于的違約事實(shí)相同，那么根據(jù)一事不再理原則，就不允許守約方再行違約損害賠償之訴。如果兩次訴訟所基于的違約事實(shí)有所差異，則守約方再行違約損害賠償之訴就應(yīng)被允許。由此警示我們，再行違約損害賠償之訴時(shí)，守約方務(wù)必尋覓有所差異的違約行為，以避免被駁回訴訟。不少案件可以做到這一點(diǎn)。 8.依據(jù)《民法典》第585條第3款的規(guī)定，強(qiáng)制履行和支付遲延履行違約金可一并請(qǐng)求。文義解釋《民法典》第585條第3款，可以得出結(jié)論：于此場(chǎng)合，守約方不得再請(qǐng)求違約方承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任。但問題來了：強(qiáng)制履行與遲延履行的違約金一并請(qǐng)求之后，守約方最終所得低于違約行為給守約方造成的損失數(shù)額時(shí)，是否允許其再請(qǐng)求違約方賠償損失？如果簡(jiǎn)單地聚焦于過錯(cuò)違約應(yīng)受“懲罰”、無辜的守約方因?qū)Ψ竭`約遭受的損失應(yīng)該完全得到填補(bǔ)這樣的理念，就應(yīng)當(dāng)支持守約方再請(qǐng)求違約方賠償損失。但若奉行違約金系違約損害賠償額的預(yù)定、違約金與違約損害賠償實(shí)質(zhì)上為同一個(gè)東西這樣的法理，則不應(yīng)允許守約方再請(qǐng)求違約方承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任。至于支付違約金加上強(qiáng)制履行仍不足以填補(bǔ)守約方因?qū)Ψ竭`約所遭受的損失問題，可以借助于《民法典》第585條第2款前段關(guān)于“約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求予以增加”的規(guī)定予以解決。筆者贊同這種觀點(diǎn)。此其一。問題還有，強(qiáng)制履行與遲延履行的違約金一并請(qǐng)求之后，守約方最終所得過高，于此場(chǎng)合是否允許違約方援用《民法典》第585條第2款后段關(guān)于“約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求予以適當(dāng)減少”的規(guī)定，請(qǐng)求減少違約金數(shù)額？如果堅(jiān)持《民法典》第585條第3款規(guī)定的違約金屬于懲罰性違約金的立場(chǎng)，則結(jié)論是不支持違約方關(guān)于減少違約金數(shù)額的請(qǐng)求，因?yàn)閼土P性違約金不以守約方有無損失為要件。筆者傾向于此種觀點(diǎn)。如果認(rèn)為《民法典》第585條第3款并未確立懲罰性違約金的類型，那么，該條款所謂違約金仍然是賠償性違約金，就可以適用《民法典》第585條第2款后段的規(guī)定，在違約方舉證證明違約金數(shù)額過分高于違約所致?lián)p失的數(shù)額時(shí)，減少違約金的數(shù)額。此其二。 9.強(qiáng)制履行與違約損害賠償有無優(yōu)劣之別？實(shí)際上，在不同的案件中，專就特定的當(dāng)事人而言才能確定出強(qiáng)制履行和違約損害賠償孰為較理想的救濟(jì)方式。例如，在守約方很難計(jì)算出其因?qū)Ψ竭`約所受損失、成本支出很低、合同標(biāo)的物符合自己需求的情況下，守約方顯然應(yīng)當(dāng)選擇強(qiáng)制履行。面臨債務(wù)人無法預(yù)見某些損失、存在因果關(guān)系中斷的可能性、訴請(qǐng)違約損害賠償勝算難卜的情形時(shí)，也應(yīng)如此選擇。在搶購(gòu)潮的背景下，強(qiáng)制履行更應(yīng)為首選。在無市場(chǎng)價(jià)格、自己又無交易慣例可供參考的情況下，選擇強(qiáng)制履行是明智的。與此不同，在合同標(biāo)的物已經(jīng)不太符合自己需要、守約方又能舉證證明對(duì)方違約給自己造成的損失數(shù)額時(shí)，違約損害賠償便成為有利于守約方的救濟(jì)方式。在強(qiáng)制履行背離行為自由的案型中，只得選擇違約損害賠償?shù)木葷?jì)方式。

（二）強(qiáng)制履行與合同解除的關(guān)系

1.強(qiáng)制履行和合同解除，制度目的相悖，因而兩種救濟(jì)方法是相互排斥的。 2.《民法典》第580條第1款第3項(xiàng)關(guān)于債權(quán)人在合理期限內(nèi)未請(qǐng)求履行的，不得再請(qǐng)求債務(wù)人繼續(xù)履行的規(guī)定，從合同含有死亡基因終究要消滅的角度看，合同可以解除，盡管債務(wù)人不履行合同尚未達(dá)到根本違約的程度。當(dāng)然，欲收此種效果，需要根據(jù)個(gè)案情形分別援用《民法典》第563條第1款第4項(xiàng)的規(guī)定，或第580條第2款的規(guī)定，或第563條第2款的規(guī)定?？傊?，所謂《民法典》上違約解除一律以根本違約為條件的觀點(diǎn)，不太符合《民法典》第580條第1款第3項(xiàng)規(guī)定的意旨。 3.應(yīng)當(dāng)看到，有些場(chǎng)合例如合同項(xiàng)下的債權(quán)附有擔(dān)保的情形，主合同出現(xiàn)《民法典》第580條第1款規(guī)定的情形之一時(shí)便將合同解除，依邏輯會(huì)導(dǎo)致?lián)Ｏ?，?duì)債權(quán)人并不有利，債權(quán)人從自身的利益出發(fā)不主張解除合同情有可原。于此場(chǎng)合，《民法典》第580條第1款與合同解除制度暫時(shí)沒有掛鉤。但是，鑒于合同已經(jīng)不能履行或債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或履行費(fèi)用過高，合同繼續(xù)存在意味著束縛當(dāng)事人，不利于當(dāng)事人輕裝上陣從事新的交易。鑒于此，相較于《合同法》第97條關(guān)于合同解除的效果的規(guī)定，《民法典》增設(shè)第566條第3款，規(guī)定“主合同解除后，擔(dān)保人對(duì)債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但是擔(dān)保合同另有約定的除外?！? 4.總的說來，《民法典》第580條第1款的規(guī)定是賦權(quán)債務(wù)人抗辯，在債權(quán)人請(qǐng)求自己履行債務(wù)時(shí)可以對(duì)抗該種請(qǐng)求，但其直接效力不含有合同是否消滅、債權(quán)是否存續(xù)、債務(wù)是否被免除之意。要解決合同及其項(xiàng)下的債權(quán)債務(wù)消滅與否的問題，必須轉(zhuǎn)向適用《民法典》第563條或《民法典》第580條第2款，至于援用哪條規(guī)定，宜視個(gè)案案情特別是證據(jù)的準(zhǔn)備情況而定。 在轉(zhuǎn)向適用《民法典》第563條的時(shí)候，便作為合同解除的特別原因（或曰條件，或曰事由），或與《民法典》第562條第2款相結(jié)合，或與《民法典》第563條第1款第1項(xiàng)相聯(lián)系，或與《民法典》第563條第1款第4項(xiàng)相聯(lián)系，或與《民法典》第563條第2款關(guān)于“以持續(xù)履行的債務(wù)為內(nèi)容的不定期合同，當(dāng)事人可以隨時(shí)解除合同，但是應(yīng)當(dāng)在合理期限之前通知對(duì)方”的規(guī)定相聯(lián)系，或與《民法典》分則中或其他單行法中的解除規(guī)定相聯(lián)系。無論具體適用哪個(gè)條文，都是主動(dòng)權(quán)在債權(quán)人/守約方，由其向相對(duì)人發(fā)出解除通知，自該通知到達(dá)相對(duì)人處發(fā)生合同解除的效力，不以經(jīng)過訴訟/仲裁為必要。 在轉(zhuǎn)向適用《民法典》第580條第2款時(shí)，主動(dòng)權(quán)在債務(wù)人/違約方，由其請(qǐng)求人民法院/仲裁機(jī)構(gòu)依職權(quán)終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系。 5.《民法典》第580條第1款第1項(xiàng)關(guān)于事實(shí)上的不能履行和法律上的不能履行場(chǎng)合不支持債權(quán)人請(qǐng)求繼續(xù)履行的規(guī)定，與《民法典》第563條第1款第1項(xiàng)和第4項(xiàng)規(guī)定之間的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)是事實(shí)上的不能履行和法律上的不能履行為解除權(quán)行使的條件，合同解除為其結(jié)果。一般地說，合同成為事實(shí)上的不能履行或法律上的不能履行時(shí)，合同便失去標(biāo)的，失去目的，失去積極的意義，應(yīng)當(dāng)歸于消滅。在德國(guó)民法上是債務(wù)直接被免除，在中國(guó)現(xiàn)行法上是債權(quán)人行使解除權(quán)，以達(dá)解除合同的結(jié)果。這樣處理，順應(yīng)事物的發(fā)展演變規(guī)律，符合事物的本質(zhì)要求。這表明，《民法典》第580條第1款第1項(xiàng)的規(guī)定與《民法典》第563條第1款第1項(xiàng)和第4項(xiàng)的規(guī)定之間在本質(zhì)上具有一致性。 6.《民法典》第580條第1款第2項(xiàng)關(guān)于債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高的場(chǎng)合不支持債權(quán)人請(qǐng)求繼續(xù)履行的規(guī)定，如同上述，只是賦權(quán)債務(wù)人抗辯，不是直接消滅合同及其項(xiàng)下的債權(quán)債務(wù)，只有再援用《民法典》第563條或第580條第2款的規(guī)定，才可通過解除/終止合同消滅合同關(guān)系。 需要注意，解除權(quán)畢竟是權(quán)利而非義務(wù)，解除權(quán)行使盡管受制于公序良俗應(yīng)當(dāng)及時(shí)行使，但法律一般不可強(qiáng)制解除權(quán)人行使解除權(quán)。雖然合同已經(jīng)成為事實(shí)上的不能履行或法律上的不能履行，但解除權(quán)人若不行使解除權(quán)，合同照樣存續(xù)，而非歸于解除。這并不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗，應(yīng)當(dāng)允許。在這種情況下，會(huì)存在這樣的問題：債權(quán)人援用《民法典》第577條的規(guī)定，請(qǐng)求債務(wù)人繼續(xù)履行，應(yīng)當(dāng)如何處理？回答是：債務(wù)人有權(quán)援用《民法典》第580條第1款第1項(xiàng)的規(guī)定，予以抗辯，對(duì)抗債權(quán)人關(guān)于繼續(xù)履行的請(qǐng)求，對(duì)此，裁判機(jī)構(gòu)應(yīng)予支持，駁回債權(quán)人關(guān)于繼續(xù)履行的訴訟請(qǐng)求。即使債務(wù)人沒有主張此類抗辯，裁判機(jī)構(gòu)也應(yīng)當(dāng)依職權(quán)援用《民法典》第580條第1款第1項(xiàng)的規(guī)定，駁回債權(quán)人的訴訟請(qǐng)求。 誠(chéng)然，這種狀態(tài)不宜長(zhǎng)期繼續(xù)下去，因?yàn)楹贤呀?jīng)不能履行，存續(xù)的積極意義不大。如果說這種狀態(tài)還有些價(jià)值，就是為當(dāng)事人雙方更改合同提供了空間，即當(dāng)事人雙方可以協(xié)商一致用他種給付替代原來的給付。

（三）強(qiáng)制履行與違約金責(zé)任的關(guān)系

因?yàn)椤逗贤ā泛汀睹穹ǖ洹贩艞壛诉`約金數(shù)額高于實(shí)際損失數(shù)額的屬于懲罰性違約金的舊制，改采違約金與強(qiáng)制履行并存、與賠償損失并存的懲罰性違約金的理念及模式，所以懲罰性違約金可以與強(qiáng)制履行并存。 至于賠償性違約金可否與強(qiáng)制履行并存，需要區(qū)分情況而定。（1）賠償性違約金系專為不能履行而約定的，則違約金不可能與強(qiáng)制履行并存。（2）賠償性違約金是針對(duì)拒絕履行而約定的，且無排斥強(qiáng)制履行的條款，則違約金可與強(qiáng)制履行并存。至于是否允許守約方雙重請(qǐng)求，取決于違約方強(qiáng)制履行之后守約方有無損失，若有，應(yīng)允許守約方一并請(qǐng)求支付違約金和強(qiáng)制履行，不然，就違反了賠償性違約金系損害賠償額預(yù)定的本質(zhì)屬性；若無，則只允許守約方任選其一而主張，以防其獲得“不當(dāng)?shù)美?。?）賠償性違約金是針對(duì)履行遲延約定的，應(yīng)依《民法典》第585條第3款的規(guī)定，允許守約方一并請(qǐng)求強(qiáng)制履行和支付違約金。（4）賠償性違約金是針對(duì)不完全履行約定的，依不完全履行發(fā)展演變的結(jié)果而定違約金可否與強(qiáng)制履行并存。A.不完全履行演變成不能履行的，按照上述“（1）”的規(guī)則處理；B.不完全履行演變成遲延履行的，依據(jù)上述“（3）”的規(guī)則解決；C.不完全履行就是不完全履行，沒有演變成其他類型的違約行為的，應(yīng)允許守約方援用《民法典》第582條關(guān)于修理、更換、重作的規(guī)定，請(qǐng)求違約方補(bǔ)救，同時(shí)向違約方主張違約金責(zé)任。

（四）強(qiáng)制履行與價(jià)格制裁的關(guān)系

價(jià)格制裁（pricesanction），又譯價(jià)格獎(jiǎng)懲，是對(duì)執(zhí)行政府定價(jià)或政府指導(dǎo)價(jià)的合同當(dāng)事人，因其遲延履行遇到政府價(jià)格調(diào)整，應(yīng)在原價(jià)格和新價(jià)格中選擇對(duì)違約方不利的那種價(jià)格的責(zé)任方式（參照《民法典》第513條）。構(gòu)成價(jià)格制裁，需要有遲延履行的事實(shí)，同時(shí)需要恰逢政府價(jià)格調(diào)整。價(jià)格制裁類似于懲罰性違約金，它與強(qiáng)制履行在目的、性質(zhì)方面不同，因而可以并存。