北京刑事辯護(hù)律師：非公受賄罪與職務(wù)侵占罪的區(qū)別和認(rèn)定

在經(jīng)濟(jì)往來領(lǐng)域，行為人在合同之外另行協(xié)議獲取好處費(fèi)的行為，本質(zhì)上是職權(quán)與利益的交易行為，侵犯的是非國(guó)有公司、企業(yè)或者單位的正常管理秩序和社會(huì)公平競(jìng)爭(zhēng)的交易秩序，構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪（簡(jiǎn)稱“非公受賄罪”）。

如果行為人通過指使客戶單位開具虛假報(bào)價(jià)單、虛構(gòu)業(yè)務(wù)等方式，進(jìn)而將非國(guó)有公司、企業(yè)或者單位的資金占為己有的，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

簡(jiǎn)言之，非國(guó)家工作人員受賄罪屬于破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序犯罪，妨害的是公司、企業(yè)的管理秩序。職務(wù)侵占罪屬于侵犯財(cái)產(chǎn)型犯罪，侵犯的是非國(guó)有公司、企業(yè)或單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。

在經(jīng)濟(jì)交往過程中，行為人利用職務(wù)之便貪利的情形十分常見。通常而言，貪利的財(cái)產(chǎn)來源有二，第一來自于交易對(duì)象的資金，第二來自于任職單位的資金。非國(guó)家工作人員受賄罪與職務(wù)侵占罪的根本區(qū)別在于資金來源，如果來自于交易對(duì)象則涉嫌非國(guó)家工作人員受賄罪，如果來自于本單位則構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

【基本案情】

朱某某在甲食品公司擔(dān)任市場(chǎng)服務(wù)部經(jīng)理，負(fù)責(zé)組織公司市場(chǎng)合作活動(dòng)年度供應(yīng)商的選擇、管理等。在甲食品公司與供應(yīng)商交易期間，朱某某利用職務(wù)便利收受供應(yīng)商財(cái)物，且又通過指使供應(yīng)商虛增業(yè)務(wù)，并將虛增資金占為己有。

一、關(guān)于朱某某與供應(yīng)商協(xié)商收取好處費(fèi)的認(rèn)定

朱某某通過協(xié)議的方式與供應(yīng)商商定：朱某某以業(yè)務(wù)量為基數(shù)，按照8%-9%的比例向供應(yīng)商收取好處費(fèi)。經(jīng)查，朱某某自行或者與他人共謀收受供應(yīng)商財(cái)物二百余萬(wàn)元。

二、關(guān)于朱某某指使供應(yīng)商虛增業(yè)務(wù)量并占有相應(yīng)資金的認(rèn)定

朱某某利用職務(wù)便利，采取指使客戶單位開具虛假報(bào)價(jià)單、業(yè)務(wù)等方式，將甲食品公司資金共計(jì)人民幣二百五十余萬(wàn)元占為己有。

通過審查前述事實(shí)，可以發(fā)現(xiàn)朱某某的行為涉嫌構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪和職務(wù)侵占罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

究其原因主要在于資金來源。如果朱某某收取的財(cái)物全部來源于供應(yīng)商，則構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。如果資金全部來自于虛構(gòu)業(yè)務(wù)量的資金，則構(gòu)成職務(wù)侵占罪。本案中二者兼具，故同時(shí)構(gòu)成二罪，數(shù)罪并罰。

【罪名、立案追訴和量刑標(biāo)準(zhǔn)】

通俗講，較之于國(guó)家工作人員而言，非國(guó)家工作人員受賄罪對(duì)應(yīng)的是受賄罪，職務(wù)侵占罪對(duì)應(yīng)的是貪污罪。

【特殊情形下的認(rèn)定難點(diǎn)】

在行為人利用職務(wù)之便向他人行騙的情形下，職務(wù)侵占罪與詐騙罪的區(qū)分難點(diǎn)在于是否屬于表見代理的認(rèn)定。

行為人首先利用了職務(wù)的便利，此時(shí)需要分析行為人實(shí)施的詐騙手段及具體內(nèi)容。如果行為人在合同履行期間，隱瞞了不能如期交貨或者不能如數(shù)交貨，但收取了相應(yīng)款項(xiàng)的，此時(shí)將謹(jǐn)慎履約義務(wù)全部轉(zhuǎn)移給交易對(duì)象必然增加了其義務(wù)。所以，此種情形更符合表見代理的認(rèn)定條件。由此，行為人侵占的應(yīng)當(dāng)是本單位的財(cái)產(chǎn)，符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件。

如果行為人純虛構(gòu)了項(xiàng)目，同時(shí)利用了職務(wù)的便利。對(duì)于交易對(duì)象而言，在初次交易或者開展新項(xiàng)目合作時(shí)，應(yīng)當(dāng)具有更加審慎的義務(wù)。如果交易對(duì)象并未起到謹(jǐn)慎的交易義務(wù)，比如向行為人單位核實(shí)相關(guān)項(xiàng)目的具體情況等，則符合詐騙罪的傾向更大。

對(duì)于此種情形，主要在于證據(jù)審查。在證據(jù)審查中，應(yīng)當(dāng)更多地關(guān)注各方的行為表現(xiàn)和義務(wù)履行情況。比如，行為人所在單位合同、授權(quán)文件、票據(jù)以及印章等是否真實(shí)。交易對(duì)象在交易時(shí)是否起到了基本的審慎義務(wù)，比如交易對(duì)象為行業(yè)老兵，對(duì)該行業(yè)中可能存在私刻印章的情形有較為清晰的認(rèn)識(shí)。在此種情形下，其是否向行為人單位核實(shí)相應(yīng)文件、項(xiàng)目真?zhèn)蔚?。在此基礎(chǔ)上，綜合審查認(rèn)定案件事實(shí)，準(zhǔn)確適用法律。

【何為單位財(cái)物】

在合同履行過程中，行為人代為收取交易對(duì)象應(yīng)付的合同款項(xiàng)，并占為己有，應(yīng)當(dāng)以何罪論處？

在此種情形下，不僅需要考慮是否利用了職務(wù)行為，更多地從根本上討論職務(wù)侵占罪中“本單位財(cái)物”的范圍。單位財(cái)物是否包括應(yīng)然之物。如果包括則構(gòu)成職務(wù)侵占罪，如果不包括則構(gòu)成詐騙罪。二罪之別的影響不僅僅在于行為人的定罪量刑，也關(guān)乎交易對(duì)象及行為人單位的利益。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，只有在當(dāng)財(cái)物已經(jīng)實(shí)際被單位占有，比如錢款已經(jīng)達(dá)到單位的賬戶或者物品已經(jīng)實(shí)際被單位控制的狀態(tài)下，行為人利用職務(wù)便利將財(cái)物據(jù)為己有的才構(gòu)成職務(wù)侵占罪；另有觀點(diǎn)認(rèn)為，“本單位財(cái)物”除包括實(shí)然占有也應(yīng)包括應(yīng)然占有，即雖然財(cái)物未被單位實(shí)際占有，但按照有關(guān)約定或規(guī)則，該財(cái)物應(yīng)該屬于單位，只是因?yàn)槟承┰驎何磳?shí)現(xiàn)權(quán)屬轉(zhuǎn)移。

筆者認(rèn)為，無論是實(shí)然占有財(cái)物還是應(yīng)然占有財(cái)物都能作為職務(wù)侵占罪的侵占對(duì)象。同時(shí)，財(cái)物不能作為認(rèn)定本罪與他罪的唯一依據(jù)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合表見代理的認(rèn)定，綜合確定財(cái)物是否已經(jīng)確定為“本單位財(cái)物”。這是其一。第二就是審查行為人侵財(cái)?shù)膭?dòng)機(jī)和目的。如果行為人實(shí)施的就是“騙取”了單位的信任，比如通過一定的手段取得了單位的臨時(shí)授權(quán)而代為收取合同款項(xiàng)的，則認(rèn)定為職務(wù)侵占罪更適合。如果行為人向交易對(duì)象隱瞞或者虛構(gòu)了相應(yīng)的事實(shí)，進(jìn)而取得相應(yīng)財(cái)物的，按照詐騙罪論處更為適當(dāng)。

【非公受賄罪和受賄罪之別在于區(qū)分“職務(wù)”】

擔(dān)任某種職務(wù)通常是明確的，但是在非公受賄罪與受賄罪案件中，對(duì)于是否屬于“公務(wù)”行為常發(fā)生爭(zhēng)議。

在趙某非公受賄案（重慶市開縣人民法院(2016)渝0234刑初字第84號(hào)）中，就趙某屬于公務(wù)還是非公務(wù)行為的認(rèn)定發(fā)生爭(zhēng)議。

根據(jù)受賄罪的規(guī)定，并非只有國(guó)家工作人員才能成為本罪的犯罪主體，凡是被國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，都以國(guó)家工作人員論。

此時(shí)就需要論證非國(guó)家工作人員是否依委托或者法律規(guī)定從事公務(wù)活動(dòng)，如果屬于則構(gòu)成受賄罪。一人擔(dān)任數(shù)職時(shí)，其行為性質(zhì)往往難以確定是否屬于公務(wù)行為，在有些情況下，公務(wù)與非公務(wù)行為混同在一起，極易混淆。

在本案中，法院通過梳理《土地管理法》《村民委員會(huì)組織法》和國(guó)土資源部發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理的意見》中關(guān)于宅基地使用的審批流程，確定宅基地的申請(qǐng)、村集體同意、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府審核和縣政府批準(zhǔn)的程序。在此基礎(chǔ)上，認(rèn)定趙某對(duì)村民申請(qǐng)宅基地的同意行為并非公務(wù)活動(dòng)，僅僅屬于村務(wù)活動(dòng)，而最終認(rèn)定為非公受賄罪。