1.事件概述

某公路項目，施工時遇到較大規(guī)模 “巖堆”（百度詞條：巖堆則是指陡峻山坡上，巖體崩坍物質經重力搬運，在山坡坡腳或平緩山坡上堆積的松散堆積體）?！皫r堆” 按變更程序進行了處理，監(jiān)理人審核巖堆處理費用 3200 萬元，發(fā)包人和承包人同意監(jiān)理人的審核意見，并按 3200 萬元進行了結算。關于巖堆處理費用，審計機關審計后認定的金額是 1033 萬元，發(fā)包人按審計意見扣回了差值部分 2167 萬元（3200 萬元-1033 萬元），因為合同約定“政府審計審定金額為最終結算依據”。承包人提起訴訟，要求法院判令發(fā)包人返還扣回的 2167 萬元。有關合同條款如下：

15.4 變更的估價原則

除專用合同條款另有約定外，因變更引起的價格調整按照本款約定處理。

15.4.1 已標價工程量清單中有適用于變更工作的子目的，采用該子目的單價。

15.4.2 已標價工程量清單中無適用于變更工作的子目，但有類似子目的，可在合理范圍內參照類似子目的單價，由監(jiān)理人按第 3.5 款商定或確定變更工作的單價。

15.4.3 已標價工程量清單中無適用或類似子目的單價，可按照成本加利潤的原則，由監(jiān)理人按第 3.5 款商定或確定變更工作的單價。

專用條款（本款補充）：

15.4.4 本項目為政府投資項目，過程結算、變更費用和索賠費用以政府審計審定金額為最終結算依據。

2.當事人分歧?

2.1 原告（承包人）認為，合同中約定以審計結果作為結算依據，限制了民事權利，應當予以糾正。

作為證據，原告向法庭提交了全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會《關于對地方性法規(guī)中以審計結果作為政府投資建設項目竣工結算依據有關規(guī)定提出的審查建議的復函》（法工備函〔2017〕22 號）（簡稱：《復函》）。《復函》認為：地方性法規(guī)中直接以審計結果作為竣工結算依據和應當在招標文件中載明或者在合同中約定以審計結果作為竣工結算依據的規(guī)定，限制了民事權利，超越了地方立法權限，應當予以糾正。

2.2 發(fā)包人（被告）認為，只要合同有明確約定，審計結論是可以作為結算依據的。

作為證據，被告向法庭提交了最高人民法院《關于建設工程承包合同案件中雙方當事人已確認的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的電話答復意見》（〔2001〕民一他字第 2 號）（簡稱：《答復意見》）。《答復意見》認為：審計是國家對建設單位的一種行政監(jiān)督，不影響建設單位與承建單位的合同效力。建設工程承包合同案件應以當事人的約定作為法院判決的依據。只有在合同明確約定以審計結論作為結算依據或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下，才能將審計結論作為判決的依據。

3.硅谷科技咨詢意見

硅谷科技認為，審計人員把合同雙方已確認并結算的巖堆處理費用從 3200 萬元審減到 1033 萬元，是代替合同雙方確定合同價格的行為，超過了審計人員的工作范圍。

審計是國家對建設單位的一種行政監(jiān)督，沒有對具體交易行為進行定價的權力，建設項目審計應遵守的準則是《審計機關國家建設項目審計準則》（審計署令第 3 號）（簡稱：《審計準則》）?！秾徲嫓蕜t》第十三條規(guī)定 “審計機關對建設成本進行審計時，應當檢查建設成本的真實性和合法性”。經檢查，本項目的審計文件中，審計人員把合同雙方已確認并結算的巖堆處理費用從 3200 萬元審減到 1033 萬元，并不是從3200 萬元中扣減不真實和不合法的部分，而是對巖堆的處理費用進行了重新計算，這種事實上的定價行為超越了審計機關對項目建設成本的審計權限，以下是《審計準則》第十三條的規(guī)定：

第十三條 審計機關對建設成本進行審計時，應當檢查建設成本的真實性和合法性。

4.結語

4.1 施工合同中經常提到的 “審計” 有兩種：一種審計是發(fā)包人委托造價咨詢等機構協(xié)助其審核工程造價等事項，這種情況審計單位是發(fā)包人的造價咨詢（不是“法定審計”），審計單位和發(fā)包人都是民事主體，是平等的合同關系；另一種審計是國家對建設單位（發(fā)包人）的一種行政監(jiān)督（是“法定審計”），審計工作由審計機關承擔，審計機關是行政主體，發(fā)包人是民事主體，審計機關和發(fā)包人是監(jiān)督與被監(jiān)督的關系。兩種審計的目的、審計范圍和審計結論的作用也完全不同。

4.2 根據上述最高人民法院的《答復意見》和審計署的《審計準則》，審計機關的審計結論在工程結算中的作用是：（1）若合同中沒有約定審計結論作為結算依據，審計結論不能作為結算依據；（2）若合同中約定審計結論作為結算依據，審計結論可作為結算依據，但審計機關應遵循《審計準則》，重點是檢查“真實性”和“合法性”，而不能代替合同雙方確定合同價格。

5.參考文件

《關于對地方性法規(guī)中以審計結果作為政府投資建設項目竣工結算依據有關規(guī)定提出的審查建議的復函》（法工備函〔2017〕22 號）

《關于建設工程承包合同案件中雙方當事人已確認的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的電話答復意見》（〔2001〕民一他字第 2 號）

《審計機關國家建設項目審計準則》（審計署令第 3 號）