作者：何國銘律師 （專注于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

微信公眾號：知產(chǎn)刑案何國銘

關(guān)鍵詞：假冒注冊商標(biāo)罪 銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪 二手手機(jī) 律師 刑事辯護(hù)

深圳的華強(qiáng)北承載著許多人的淘金夢，一夜暴富的故事經(jīng)常上演，那片1.45平方公里的土地上誕生了至少50個億萬富翁，神州電腦、騰訊及華為都在此萌芽。

在深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)成立后的第八年，為了解決電子信息產(chǎn)業(yè)的供應(yīng)鏈的問題，深圳賽格電子配套市場建立。在那之后，周邊逐漸以“華強(qiáng)北”的名稱被人所知。

由于靠近香港及有當(dāng)?shù)卣闹?，華強(qiáng)北利用其電子配件的優(yōu)勢，瘋狂地向全國輸送電子產(chǎn)品，曾被譽為“中國電子第一街”，全國電子商業(yè)的龍頭。

但隨著電商的沖擊，實體店的生意一落千丈，曾經(jīng)的輝煌一去不復(fù)返，甚至，被貼上了“山寨”的標(biāo)簽。某網(wǎng)友稱其買了一臺蘋果，事后崩潰地發(fā)現(xiàn)手機(jī)神奇得可以安裝安卓系統(tǒng)?！吧秸弊屓A強(qiáng)北的口碑懸崖式直跌。

在2013年，為了升級改造華強(qiáng)北商業(yè)街，一封就是四年，待重新開市時，其優(yōu)勢已消失殆盡，不少商家改做改做美妝、直播設(shè)備及賣虛擬幣挖礦機(jī)，只有部分人愿意維持華強(qiáng)北的電子基因，承載自己對夢想的憧憬，繼續(xù)在電子商品中角逐。

現(xiàn)在支持華強(qiáng)北的，只有二手手機(jī)與電腦配件的業(yè)務(wù)，每天都有很多背包客來淘貨，在市場檔口拿機(jī)，然后通過自己的渠道零售。

通過對深圳地區(qū)的假冒注冊商標(biāo)案件進(jìn)行分析，可以發(fā)現(xiàn)其有很大比例都是與電子產(chǎn)品相關(guān)，其中手機(jī)占了絕大多數(shù)。不少商家購買二手手機(jī)后，通過檢測、拆裝、翻新、擦拭、貼膜、貼標(biāo)、重新包裝的方式，將棄用的二手手機(jī)改裝成蘋果手機(jī)、華為手機(jī)、榮耀手機(jī)等，翻新包裝后，再以原裝正品的名義在網(wǎng)絡(luò)上出售。而這些當(dāng)事人供述二手手機(jī)多從華強(qiáng)北拿貨，這讓冒牌手機(jī)與華強(qiáng)北增添了一層聯(lián)系。

很多人給我發(fā)私信，咨詢翻新二手手機(jī)出售是否會涉嫌假冒注冊商標(biāo)罪？對于這個問題很好回答。假冒注冊商標(biāo)侵犯的是他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)，只有當(dāng)事人的假冒行為屬于商標(biāo)性使用才能構(gòu)成該罪。

這主要看當(dāng)事人是否主動對舊商品上的注冊商標(biāo)加以改動，是否重新張貼商標(biāo)，是否在翻新的同時，以原裝的名義對外出售。

在假冒注冊商標(biāo)案件中，大多數(shù)案件的爭議焦點都在于“錢”的計算，即非法經(jīng)營數(shù)額、銷售金額與違法所得。而這些關(guān)于“錢”的事，不僅影響到刑期，也與巨額罰金息息相關(guān)。

影響這些金額的主要因素有刷單、真假混銷、退貨金額、貨物價格以及價格鑒定。今天筆者暫且在此談?wù)勊闻c貨物價格。

談到假冒注冊商標(biāo)案中的“刷單”，指做電商的當(dāng)事人。行業(yè)常稱“十店九刷”，為獲取流量、提升排名，刷單炒信呈現(xiàn)行業(yè)化，如今已出現(xiàn)了專業(yè)的刷單平臺。

按照常理，刷單是虛假的交易，因刷單而產(chǎn)生金額應(yīng)當(dāng)在銷售金額中予以剔除，但經(jīng)常見被告人在法庭上提出刷單的辯解，但最終被法庭采納的卻很少。這是什么原因呢？

因為被告人多僅為口頭提出，沒有提交實證性的證據(jù)去予以證實。且由于“刷單炒信”進(jìn)入了產(chǎn)業(yè)化的專業(yè)模式，寄空包、創(chuàng)設(shè)虛假交易記錄的方式能夠巧妙地逃避了電商平臺的檢測，但亦會辯方證實刷單造成諸多困難。比如網(wǎng)絡(luò)銷售電子數(shù)據(jù)、郵寄記錄、賬戶來往記錄、送貨單等一些常規(guī)性的證據(jù)極具仿真性，因此，難以反映刷單事實的存在。

為此，我們可另辟蹊徑。首先，因為包裝涉案商品往往是需要貼牌加工、張貼商標(biāo)標(biāo)識、安裝裝飾掛件的，而當(dāng)事人通常貨標(biāo)分離，標(biāo)識、配件、飾品及包裝盒通過其他渠道購買。我們即可通過統(tǒng)計當(dāng)事人采購商標(biāo)標(biāo)識及飾價包裝來推算涉案貨物的數(shù)量。

其次，通過賬本所記載的出貨記錄來計算銷售金額，或通過當(dāng)事人刷單時使用的手機(jī)，調(diào)取刷單平臺的遠(yuǎn)程數(shù)據(jù)，以及當(dāng)事人與刷單人員的聊天記錄。在貨款墊付與刷單報酬上，我們也可提交微信、支付寶或網(wǎng)銀支付記錄，以證實當(dāng)事人確實有聘請相關(guān)人員刷單。或者通過進(jìn)貨款支付總價除以進(jìn)貨物品的單價，基本就計算出來貨物的數(shù)量，再減去存貨，大約能得出銷售的貨物總量。

再次，通過郵寄記錄來查明刷單的數(shù)量，假如當(dāng)事人是有刷空包的，就需要核實其是否采用不同快遞公司攬件。實踐中經(jīng)常見到很多當(dāng)事人出于經(jīng)濟(jì)節(jié)約的考慮，在郵寄涉案貨物時會讓快捷且有保障的快遞公司攬件，比如說順豐、郵政，而在刷單寄空包時，則讓其他快遞公司攬件。

高仿品被扣押后，為何會被以正品價計算？對于這個問題，是因為無法查明商品的標(biāo)價及已銷售貨物的平均價，這大一部分是由當(dāng)事人自身原因所導(dǎo)致的。對此，我們可提交買賣合同、賬本、出貨單、發(fā)票、銷售單、貨運記錄、買賣雙方之間的聊天記錄、轉(zhuǎn)賬記錄等書證。也需要我們也需要綜合證人證言、被追訴人之間的聊天記錄來佐證。

鑒于文章篇幅原因，不再贅述，想了解更多法律知識，可瀏覽筆者以往的文章。