一文讀懂《電子商務(wù)法》
8月31日，《電子商務(wù)法》歷經(jīng)四次審議修訂后經(jīng)全國人大常委會表決通過。從“醞釀萌芽”到“瓜熟蒂落”，《電子商務(wù)法》的出臺可謂千呼萬喚、倍受矚目。根據(jù)《2017年度中國網(wǎng)絡(luò)零售市場數(shù)據(jù)監(jiān)測報告》，2017年國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)零售市場交易規(guī)模達(dá)達(dá)71751億元，同比增長39.17%，預(yù)計2018年網(wǎng)絡(luò)購物用戶規(guī)模將突破6億人。[1]在電子商務(wù)如此蓬勃發(fā)展的同時，也屢屢出現(xiàn)“真品”非“正品”、網(wǎng)購商品/服務(wù)嚴(yán)重侵害消費者權(quán)益的事件。在此背景下，《電子商務(wù)法》如何回應(yīng)電商健康發(fā)展和保護(hù)消費者權(quán)益的需求？本文將就《電子商務(wù)法》出臺過程中特別受到關(guān)注的幾個方面進(jìn)行解讀。
“電子商務(wù)經(jīng)營者”的界定
?
近年來，微商、網(wǎng)絡(luò)直播隨著分享經(jīng)濟(jì)、O2O、社交網(wǎng)絡(luò)平臺的快速發(fā)展而產(chǎn)生，其經(jīng)營形態(tài)與傳統(tǒng)電商風(fēng)格迥異，是否應(yīng)歸屬電商經(jīng)營者范疇也自始存在爭議。從一審稿的“電子商務(wù)第三方平臺和電子商務(wù)經(jīng)營者”到二審稿的“自建網(wǎng)站經(jīng)營的電子商務(wù)經(jīng)營者、電子商務(wù)平臺經(jīng)營者、平臺內(nèi)電子商務(wù)經(jīng)營者”再到三審稿加入“通過自建網(wǎng)站、其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)銷售商品或者提供服務(wù)的電子商務(wù)經(jīng)營者”，《電子商務(wù)法》中“電子商務(wù)經(jīng)營者”的內(nèi)涵和外延不斷擴(kuò)張，除了第二條第三款明確排除的主體外，已基本涵蓋了通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行營銷活動的所有經(jīng)營主體。
對電子商務(wù)經(jīng)營者的界定之所以重要是因為關(guān)系到主體對應(yīng)的權(quán)利義務(wù)。按照上述定義，通過微信、論壇社區(qū)、直播平臺等方式銷售商品或者提供服務(wù)的經(jīng)營者都屬于“電子商務(wù)經(jīng)營者”，那么與之相對應(yīng)的社交媒體是否屬于《電子商務(wù)法》第九條中所指“在電子商務(wù)中為交易雙方或者多方提供網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營場所、交易撮合、信息發(fā)布等服務(wù)，供交易雙方或者多方獨立開展交易活動的法人或者非法人組織”？該等社交媒體雖然不是為了電子商務(wù)而設(shè)立，也并未對發(fā)布的商品內(nèi)容進(jìn)行實質(zhì)管理，但事實上為部分電子商務(wù)行為提供了平臺和服務(wù)，例如部分平臺可以通過小程序等方式直接接入商品銷售的界面。
我們認(rèn)為，此類社交平臺顯然不同于傳統(tǒng)電商平臺，不應(yīng)該簡單適用其是否提供了網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營場所和信息發(fā)布的標(biāo)準(zhǔn)。在判斷平臺是否介入或者為具體的交易提供了服務(wù)時，至少應(yīng)當(dāng)從平臺在交易中直接或間接獲利的情況、平臺對賣家信息以及客戶信息的接觸和控制程度、消費者在具體交易過程中是否足以產(chǎn)生對平臺服務(wù)的合理信賴等因素進(jìn)行考慮。隨著電商的發(fā)展，我們會持續(xù)關(guān)注后續(xù)的執(zhí)法和司法部門對該類爭議的處理實踐。
跨境電商是否適用該法
?
關(guān)于跨境電商是否適用《電子商務(wù)法》的問題，該法在四審后增加了一條：“電子商務(wù)經(jīng)營者從事跨境電子商務(wù)，應(yīng)當(dāng)遵守進(jìn)出口監(jiān)督管理的法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定?！币虼丝梢悦鞔_的是，境內(nèi)從事跨境電商的經(jīng)營者同樣適用該法，而且與跨境相關(guān)的經(jīng)營行為應(yīng)當(dāng)同時遵守海關(guān)法等進(jìn)出口監(jiān)管法律法規(guī)。另外在“電子商務(wù)促進(jìn)”一章，該法專門強調(diào)了國家促進(jìn)跨境電子商務(wù)發(fā)展，將建立健全與跨境電子商務(wù)配套的海關(guān)、稅收、進(jìn)出境檢驗檢疫、支付結(jié)算等管理制度。我們認(rèn)為，近年來隨著跨境電商綜合試驗區(qū)不斷推廣，跨境電商零售進(jìn)口的稅收過渡政策穩(wěn)定實施，預(yù)計國家將根據(jù)過渡期政策實施情況，制定針對跨境電子商務(wù)的法律法規(guī)并與《電子商務(wù)法》相銜接，值得跨境電商從業(yè)主體持續(xù)關(guān)注。
電商經(jīng)營者的注冊登記從交易安全和市場監(jiān)管的角度來講，網(wǎng)絡(luò)交易的虛擬市場更加依賴登記的信息和程序的保障?！峨娮由虅?wù)法》通過第二十七條規(guī)定電商平臺應(yīng)當(dāng)承擔(dān)平臺內(nèi)經(jīng)營者的信息核查義務(wù)，以及第二十八條規(guī)定電商平臺向市場監(jiān)督管理部門和稅務(wù)部門報送平臺內(nèi)經(jīng)營者的身份信息，將電商平臺作為第三方信息審核和登記的制度和工商部門的注冊登記制度進(jìn)行了銜接，這有望解決之前普遍擔(dān)心的電商經(jīng)營者的注冊信息如何確保其真實和有效的問題。但在微信、微博和論壇等社交平臺上的電商經(jīng)營者，如何保證其登記信息符合實現(xiàn)市場監(jiān)督管理和保障消費者權(quán)益的需求？這有待執(zhí)法部門進(jìn)一步梳理對此類電商的注冊登記和監(jiān)管規(guī)則。
?
另外線上線下的登記制度如何銜接也是尚待進(jìn)一步明確的問題。例如同時在線上線下開展經(jīng)營活動的電商是否需要重復(fù)登記？在線下無實體店鋪、僅在線上經(jīng)營的電商是否可以基于互聯(lián)網(wǎng)的虛擬和跨地域性質(zhì)，允許其在全國任何一個地方通過聯(lián)網(wǎng)在線登記，登記地點與經(jīng)營地或住址不要求必須一致？是否全國放開對住宅作為經(jīng)營場所進(jìn)行登記的限制，以符合眾多個體戶電商以家庭住址為實際辦公地點的現(xiàn)實需求？對豁免登記的“零星小額交易活動”，是否可以通過規(guī)定交易數(shù)量、頻次標(biāo)準(zhǔn)來明確標(biāo)準(zhǔn)？上述問題仍有可能在具體操作中引發(fā)爭議，需要實施細(xì)則或者執(zhí)法實踐予以明確。
電子商務(wù)主體的注冊登記在審議過程中一度極具爭議，《電子商務(wù)法》最終確定“電子商務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)依法辦理市場主體登記”，同時明確“個人銷售自產(chǎn)農(nóng)副產(chǎn)品、家庭手工業(yè)產(chǎn)品，個人利用自己的技能從事依法無須取得許可的便民勞務(wù)活動和零星小額交易活動，以及依照法律、行政法規(guī)不需要進(jìn)行登記的除外?！比绱艘?guī)定是為了實現(xiàn)“易辨識、可溯源、能追責(zé)”的交易安全和便利監(jiān)管目的以及維護(hù)線上線下標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一的商主體登記公示制度。
平臺經(jīng)營者的責(zé)任承擔(dān)第一是如何確定責(zé)任形式？“相應(yīng)”責(zé)任并非是法律概念，最終稿規(guī)定“相應(yīng)”責(zé)任實際上回避了公眾對該等情況下電商平臺責(zé)任承擔(dān)的爭議，使該條成為一個籠統(tǒng)指向的條文。何為“相應(yīng)的責(zé)任”？應(yīng)當(dāng)根據(jù)已經(jīng)生效和施行的《民法總則》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《消費者權(quán)益保護(hù)法》、《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》等法律法規(guī)中可以適用于電子商務(wù)民商事法律關(guān)系的法律規(guī)則，以及《電子商務(wù)法》本身的其他條文來確定具體個案中的責(zé)任承擔(dān)問題，因此既有可能是補充責(zé)任、按份責(zé)任，也有可能是連帶責(zé)任或者其他類型的責(zé)任形式。例如平臺未能盡到安全保障義務(wù)的過失和平臺內(nèi)經(jīng)營者的故意或過失直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的, 將作為共同侵權(quán)責(zé)任人承擔(dān)連帶責(zé)任。
?
第二是如何確定審核義務(wù)和安全保障義務(wù)的注意義務(wù)程度？根據(jù)《電子商務(wù)法》第二十七條，電子商務(wù)平臺的審核義務(wù)包括審核平臺內(nèi)經(jīng)營者的身份、地址、聯(lián)系方式、行政許可等信息的真實有效性并定期核驗更新。我們認(rèn)為，該等審核義務(wù)應(yīng)當(dāng)限制在“合理注意義務(wù)”的范圍內(nèi)，特別是針對一些普通電商平臺無法通過正常渠道以及正常成本完成的相關(guān)信息核查應(yīng)當(dāng)審慎要求，否則既不具有可操作性，也違背了公平原則；同樣，對于平臺的安全保障義務(wù)也應(yīng)當(dāng)符合平臺作為交易第三方的定位，以可以控制和管理風(fēng)險的主體承擔(dān)主要義務(wù)為原則，除非電商平臺根據(jù)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定規(guī)則被置于特定的注意義務(wù)之下，例如消費者已經(jīng)明確通知和要求平臺予以協(xié)助，否則不宜過度擴(kuò)大電商平臺在線下的安全保障義務(wù)。總而言之，平臺的注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)合理認(rèn)定并符合公平原則，過高的義務(wù)要求會抬高進(jìn)入平臺的門檻，最終提高消費者的交易成本。
電商平臺的責(zé)任承擔(dān)是立法過程中的核心問題，審議過程中一直存在廣泛爭議?！峨娮由虅?wù)法》第三十八條第一款規(guī)定：電子商務(wù)平臺經(jīng)營者知道或者應(yīng)當(dāng)知道平臺內(nèi)經(jīng)營者銷售的商品或者提供的服務(wù)侵害消費者合法權(quán)益且未采取必要措施的，依法與該平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任；第二款規(guī)定：電商平臺對平臺內(nèi)經(jīng)營者的資質(zhì)資格未盡到審核義務(wù)或者對消費者未盡到安全保障義務(wù)的依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。而如何理解“相應(yīng)的責(zé)任”是理解法條規(guī)定的電商平臺責(zé)任的關(guān)鍵，我們認(rèn)為有以下兩點值得討論：
明確知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中的“紅旗原則”與“避風(fēng)港原則”
?
《電子商務(wù)法》明確了“紅旗原則”與“避風(fēng)港原則”，要求電商平臺經(jīng)營者在知道或者應(yīng)當(dāng)知道的情況下，或者在接到知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的侵權(quán)通知后，及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務(wù)等必要措施維護(hù)權(quán)利人權(quán)利，否則應(yīng)當(dāng)與平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任；并且在平臺內(nèi)經(jīng)營者實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為時未依法采取必要措施的承擔(dān)罰款最高至200萬的行政責(zé)任。值得注意的是，《電子商務(wù)法》規(guī)定“采取必要措施并將該通知轉(zhuǎn)送平臺內(nèi)經(jīng)營者”，換言之，“轉(zhuǎn)送通知”義務(wù)的履行并不能作為電商平臺遲延采取必要措施的抗辯。
明確禁止限制、排斥競爭行為
?
對于電商平臺為了遏制競爭對手、要求入駐商戶與自己簽署獨家銷售協(xié)議的情形，《電子商務(wù)法》禁止具有市場支配地位的電商平臺濫用市場支配地位，排除、限制競爭。實際上，2015年10月頒布的《網(wǎng)絡(luò)商品和服務(wù)集中促銷活動管理暫行規(guī)定》已明確提出“禁止網(wǎng)絡(luò)集中促銷組織者限制、排斥平臺內(nèi)的促銷經(jīng)營者參加其他第三方交易平臺組織的促銷活動”?！峨娮由虅?wù)法》再次回應(yīng)此問題，并且規(guī)定了電商平臺經(jīng)營者與平臺內(nèi)經(jīng)營者的公平交易條款，禁止電商平臺對交易進(jìn)行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平臺內(nèi)經(jīng)營者收取不合理費用，否則由市場監(jiān)督管理部門責(zé)令限期改正并可以處5萬元以上50萬元以下或者50萬元以上200萬元以下的罰款。
約定付款后合同不成立的格式條款無效《電子商務(wù)法》出臺之后上述格式合同將無法作為電商經(jīng)營者的抗辯理由。我們認(rèn)為這是一個明確提醒：電商經(jīng)營者以及平臺應(yīng)該及時做好庫存和銷量預(yù)計的統(tǒng)籌，并且通過完善與供貨商之間合同條款或者購買商業(yè)保險等方式，將因供貨商原因無法履行買賣合同而被消費者索賠的風(fēng)險控制在可預(yù)計的范圍內(nèi)。
?
《電子商務(wù)法》第四十九條第二款規(guī)定商品或者服務(wù)信息符合要約條件的，用戶選擇該商品或者服務(wù)并提交訂單成功時合同成立；電子商務(wù)經(jīng)營者不得以格式條款等方式約定消費者支付價款后合同不成立，否則格式合同無效。這是對電商合同成立時間點的一個重要規(guī)定。目前電商平臺的格式條款中，一般會包括“本網(wǎng)站上展示的商品和價格等信息僅僅是要約邀請，客戶提交訂單的行為是訂購要約，僅在網(wǎng)站通知商品發(fā)出時訂購合同才成立”的內(nèi)容。其存在的商業(yè)邏輯是，在交易量可能大量增加的情況下，電商會按照訂單需求后確定訂貨數(shù)量，如果最后無法供貨，則以合同未成立的理由向消費者退款。對此類“超賣”后“砍單”的行為，在之前的司法實踐中有法院認(rèn)為，消費者基于對商品信息的合理信任以及對網(wǎng)購平臺的信賴而因為合同未成立所遭受的損失應(yīng)當(dāng)由電商予以承擔(dān)，理由是無論是因標(biāo)價錯誤還是庫存不足所導(dǎo)致的交易無法實現(xiàn)，均因電商原因造成，而電商對于所售商品信息、標(biāo)價、庫存量的審查及訂單管理并不存在技術(shù)障礙或使得交易不經(jīng)濟(jì)之情形。
新增電商環(huán)保義務(wù)
?
為配合國家質(zhì)檢總局、國家標(biāo)準(zhǔn)委近日發(fā)布的《快遞封裝用品》關(guān)于快遞包裝“減量化、綠色化、可循環(huán)”的國家標(biāo)準(zhǔn)的落實，貫徹電子商務(wù)活動綠色發(fā)展理念，《電子商務(wù)法》中增加了電子商務(wù)經(jīng)營者銷售商品或提供服務(wù)應(yīng)當(dāng)符合環(huán)境保護(hù)的要求，同時要求快遞物流服務(wù)者應(yīng)當(dāng)使用環(huán)保包裝材料。在電子商務(wù)促進(jìn)一章中也規(guī)定：“國務(wù)院和縣級以上地方人民政府及其有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)采取措施，支持、推動綠色包裝、倉儲、運輸，促進(jìn)電子商務(wù)綠色發(fā)展。”從目前的措辭來看，對電子商務(wù)的綠色發(fā)展還是以鼓勵、倡導(dǎo)為主，不算嚴(yán)格意義上的“法律義務(wù)”，但在國家大力提倡環(huán)境保護(hù)和建設(shè)生態(tài)文明的背景下，不排除未來會有實施細(xì)則及對應(yīng)罰則的出臺。
電子商務(wù)特殊合規(guī)要求
?
電子商務(wù)是借助互聯(lián)網(wǎng)科技進(jìn)行交易與貿(mào)易的商業(yè)模式，雖然其本質(zhì)還是民商事交易行為，但《電子商務(wù)法》也基于對電商行業(yè)現(xiàn)有經(jīng)驗的總結(jié)，規(guī)定了若干條電子商務(wù)經(jīng)營者的特定義務(wù)。除了上文詳述的相關(guān)內(nèi)容，我們將其余內(nèi)容整理如附表，供相關(guān)主體參考進(jìn)行合規(guī)管理。
結(jié)語：
我們認(rèn)為在電子商務(wù)逐步走向合規(guī)化的現(xiàn)階段，《電子商務(wù)法》的出臺和實施恰逢其時，其將對電子商務(wù)的健康發(fā)展提供一個框架性的指引，有利于形成電子商務(wù)更加開放、規(guī)范和自主的發(fā)展局面。我們將密切關(guān)注《電子商務(wù)法》出臺后與其他相關(guān)法律法規(guī)的競合適用實踐以及電子商務(wù)領(lǐng)域進(jìn)一步實施細(xì)則的出臺，為電子商務(wù)的參與主體提出更多合規(guī)建議。
附表：《電子商務(wù)法》中關(guān)于電子商務(wù)經(jīng)營者義務(wù)的特殊規(guī)定
[1]?2017年度中國網(wǎng)絡(luò)零售市場數(shù)據(jù)監(jiān)測報告，http://www.100ec.cn/zt/17wlls/，最后瀏覽日期：2018年8月28日。
www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2018-08/31/content_2060172.htm
