第十二條 刑法溯及力

中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。本法施行以前，依照當時的法律已經作出的生效判決，繼續(xù)有效。

【問題】司法解釋的溯及力是否遵循這個原則，為什么？

【參考答案】

（1）刑法及刑法修正案的溯及力

根據罪刑法定原則，定罪量刑應以行為時有法律的明文規(guī)定為限，行為人只能根據行為之時的有效法律預見其行為后果，行為之后才實施的法律原則上不能對該行為有效，但如果法律發(fā)生變更時，又考慮到有利于被告人的原則，故產生刑法時間效力的“從舊兼從輕”規(guī)則。所謂“從舊”。也就是原則上對刑法生效以前的行為依照當時的法律定罪量刑，新法沒有溯及力；所謂”兼從輕“，即若新法較舊法對行為人有利，如不認為是犯罪的，或者處罰較輕的，則應適用較輕的新法，即新法可以溯及既往。對于刑法修正案也是同樣如此。需要注意的是，刑法溯及力適用的對象只能是未決犯（即未決的案件），對于已決犯則不適用。另外，如果犯罪呈連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)，有可能跨越新舊兩法的，應一律適用新法，即使舊法對行為人更有利也是如此。

（2）立法解釋和司法解釋的溯及力

立法解釋是對刑法的進一步明確，并不是對刑法的修改。因此，立法解釋的效力適用于修訂刑法的施行日期，只要是在該法律生效期間，立法解釋對其發(fā)布之前的行為也有溯及力。同理，司法解釋是對法律的一種理解，其效力附屬于所解釋的法律，后通過的司法解釋，對于以前的犯罪行為也有溯及力。一般司法解釋在最后也規(guī)定了“自發(fā)布或者規(guī)定之日起施行，效力適用于法律的施行期間”。但如果存在新舊兩個不同的司法解釋，則應遵循從舊兼從輕原則。

【解析思路】

本條作為理解型法條，考察范圍廣，難度較大，需要考生對法條進行深刻理解。碰到此類法條，我們可以將其視為論述題，做到小題大做。因此，碰到該類法條，我們的答題模式為：1、首先通讀題干，找出關鍵詞，例如本題中的核心關鍵詞為溯及力。2、其次，即要給閱卷者一個肯定的答案，遵循/不遵循，讓老師明白你的觀點。亮出觀點后，開始圍繞該關鍵詞進行知識點論述。例如“溯及力”的概念，從舊兼從輕原則在我國刑法的體現。3、最后，總結自己的分析，得出一個總的結論?？忌凑辗l總體含義逐條分析法條之后，將自己的分析和題目相結合。