導(dǎo)言

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隨著近年中國互聯(lián)網(wǎng)廠商強(qiáng)勢出海，中國游戲廠商的戰(zhàn)場從國內(nèi)延申至海外、維權(quán)乃至訴訟等動(dòng)作在海外接連出現(xiàn)。此次介紹的案例，為兩家中國游戲公司在日本發(fā)起的典型訴訟之一，對行業(yè)內(nèi)出海合規(guī)或有所啟示。

一、??基本信息

原告：上海沐瞳科技有限公司（シャンハイ ムーントン テクノロジー カンパニー リミテッド ）

被告：SixJoy香港有限公司（シックスジョイ ホンコン リミテッド）

案由：侵犯著作權(quán)糾紛

一審法院：東京地方裁判所民事第29部

一審判決日：?2022年4月22日

二、案情簡介

一審原告上海沐瞳科技有限公司（以下“沐瞳”），為《Mobile Legends: Bang Bang》（日譯：モバイル·レジェンド:?Bang Bang）手游的研發(fā)方，并于2017年11月前面向日本市場發(fā)行。該游戲是一款多人在線戰(zhàn)術(shù)競技類手機(jī)游戲（MOBA游戲），玩家可以在數(shù)百個(gè)不同的角色間自由選擇并參與戰(zhàn)斗。每個(gè)角色都有不同的外觀特點(diǎn)和技能圖標(biāo)，并且同一個(gè)角色可能擁有需要付費(fèi)購買的“皮膚”外觀等。

一審被告SixJoy香港有限公司為騰訊公司的全資子公司，負(fù)責(zé)在日本發(fā)行由騰訊互娛旗下魔方工作室研發(fā)的游戲《War Song》（戰(zhàn)爭之歌）。該游戲于《Mobile Legends: Bang Bang》同屬于MOBA游戲，即多人在線戰(zhàn)術(shù)競技類手機(jī)游戲，擁有不同外觀特點(diǎn)的角色可供玩家選擇。

原告沐瞳認(rèn)為：

1. 被告發(fā)行的游戲中，有多名角色圖與沐瞳發(fā)行游戲中角色圖像過于相似，被告游戲角色圖侵犯了沐瞳游戲角色圖像的復(fù)制權(quán)或改編權(quán)；

2. 被告的FaceBook平臺(tái)官方賬號(hào)轉(zhuǎn)發(fā)了含有沐瞳游戲角色圖像1的鏈接。

據(jù)此，原告主張這侵犯了沐瞳游戲角色圖像的復(fù)制權(quán)、改編權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。請求法院判令被告停止侵權(quán)、并承擔(dān)損害賠償1110萬日元。

三、?判決結(jié)果

東京地方法院認(rèn)為：原被告游戲角色相似點(diǎn)在于：特征性姿勢、動(dòng)作等。但該等對象屬于思想，不應(yīng)受著作權(quán)法的保護(hù)。法院進(jìn)而對各個(gè)角色在服裝、姿勢、裝飾、顏色選擇等具體表達(dá)進(jìn)行了詳細(xì)的對比，因原告與被告的角色圖像在具體表達(dá)上存在較大差異，對原告的請求未予支持，駁回了原告沐瞳公司的全部請求。

四、主要內(nèi)容

（一）被告各角色圖是否侵犯原告著作權(quán)

1. 東京地方法院先陳述了關(guān)于是否侵犯復(fù)制權(quán)或改編權(quán)的一般判斷標(biāo)準(zhǔn)：

著作權(quán)法中，作品是指將思想或感情以創(chuàng)作性的方式以文學(xué)、美術(shù)、學(xué)術(shù)或音樂的形式表達(dá)出來的內(nèi)容（日本著作權(quán)法2條1款1項(xiàng)）。復(fù)制是指過印刷、照相、復(fù)印、錄音、錄像或其他方式再制。改編是指依據(jù)現(xiàn)存的作品，且維持現(xiàn)存作品表達(dá)上的本質(zhì)性特征，在具體的表達(dá)上進(jìn)行修正、增減、變更而形成新的作品，同時(shí)接觸到新作品的人可以直接感受到原作品的本質(zhì)性特征。

因此，判斷SixJoy是否侵犯沐瞳圖像復(fù)制權(quán)或改編權(quán)時(shí)，需要滿足如下要求：

（1）原被告雙方角色圖相比較，兩者具有共通點(diǎn)；

（2）該共通點(diǎn)的表達(dá)具有獨(dú)創(chuàng)性。

如果被告SixJoy與原告沐瞳角色圖具有共通點(diǎn)的部分只是思想，而并非表達(dá)，則不侵犯復(fù)制權(quán)或改編權(quán)。

2 法院進(jìn)而結(jié)合雙方角色圖像進(jìn)行具體對比。

（1）原告圖1與被告圖1的對比

（原告圖1）

（被告圖1）

原告圖像1與被告圖像1相比，在貓頭鷹的角色圖部分具有相似性，且相似部分具有獨(dú)創(chuàng)性，因此法院認(rèn)為被告圖像1構(gòu)成對原告圖像1的復(fù)制。

（2）被告圖2是否構(gòu)成原告圖2的復(fù)制或改編

（原告圖2）

（被告圖2）

原告圖像2 與被告圖像2 相比，畫面中央有紅色猿猴的角色，并且整體向右傾，右手握著棍狀物同時(shí)掛在該棍狀物上，腰身上掛有珠狀物，可以認(rèn)為這兩個(gè)畫面在這些從層面上具有共通點(diǎn)的。

但是，以猿猴為原型創(chuàng)造角色，只是停留在思想層面；紅色的臉，手持棍狀物等，在其他作品中也常有出現(xiàn)，不具有創(chuàng)作性。腰身上雖然都掛有珠狀物，但珠狀物的具體表達(dá)有較大差異。

因此，原告圖2與被告圖2雖然存在共同點(diǎn)，但有的共同點(diǎn)僅是思想層面、有的共同點(diǎn)不具有獨(dú)創(chuàng)性，并未構(gòu)成侵犯著作權(quán)行為，被告圖2并不構(gòu)成原告圖2的復(fù)制或改編。

（3）原告圖3與被告圖3的對比

（原告圖3）

（被告圖3）

將原告圖3與被告圖3相比較，可見兩張圖片的畫面中央均是一個(gè)穿著白大褂的角色背對玩家，在其背后有兩個(gè)容器罐，在這一點(diǎn)上可以認(rèn)為這兩個(gè)圖像是共同的。

但是，原告圖3的白大褂在腰部有黑色的束帶，且角色手的方向主要向前。而被告圖像3的白大褂沒有黑色束帶，手向兩側(cè)舒展，故兩者相比具有較大差異。兩角色均身著白大褂，此表達(dá)不具有創(chuàng)造性。角色背后雖然都有兩個(gè)容器罐，但是容器罐中液體顏色并不相同，具有較大差異，而背容器罐本身雖然是兩者共同點(diǎn)，但僅為思想。

另外，原告圖3的容器管中的液體為紅色，容器罐上下部分為銀色的圓柱金屬體。與此相對，被告圖3的罐子中液體顏色為綠色，罐體上下尖端部為球狀金屬色，兩者相比具有顯著差異。兩角色均背著罐體這一點(diǎn)盡管是相同的，但僅為思想。

因此，原告圖3與被告圖3雖然存在若干共同點(diǎn)，要么屬于思想，要么不具有獨(dú)創(chuàng)性，因此侵犯著作權(quán)。被告圖3并不構(gòu)成原告圖3的復(fù)制或改編。

（4）原告圖4與被告圖4的對比

（原告圖4）

（被告圖4）

對比原告圖4與被告圖4，兩者在畫面中央有著體型龐大，且上半身幾乎裸體的男性角色。兩者共同點(diǎn)為，均右手持有長方形的大刀，左手持勾狀武器。

但原告圖4右腳踩在木樁，整體向前傾，而被告圖4 肌膚灰白，有多處手術(shù)疤痕，肩膀有防具覆蓋，正面朝向中央。兩圖像在具體表達(dá)中具有顯著差異，共通點(diǎn)僅僅為思想。

因此，兩者雖然存在共同點(diǎn)，但是共同部分僅是思想，被告圖4并未構(gòu)成對原告圖4的復(fù)制或改編權(quán)的侵害。

（5）原告圖5與被告圖5的對比

（原告圖5）

（被告圖5）

將原告圖5與被告圖5兩者相比，兩者的共同點(diǎn)在于：在畫面中央是穿著藍(lán)色衣服的女性，單手扶椅，正面向前，翹二郎腿，椅子的背部高于角色上半身。

但是，原告圖像5中的女性頭發(fā)為藍(lán)色、束發(fā)，藍(lán)色長裙蓋住腿部。而被告圖5中女性銀色直發(fā)，上身短裝、腿部長襪。兩者座椅相比，原告圖5座椅為紫色或淺藏藍(lán)色、設(shè)有五層臺(tái)階，背后畫有持劍騎士狀設(shè)計(jì)。被告圖5角色座椅為灰色臺(tái)形，左右及中央三處設(shè)有燭臺(tái)狀裝飾，椅背呈淺藍(lán)色長柱。

法院認(rèn)為，雖然兩圖存在一定共同點(diǎn)，但僅為思想，被告圖5并未構(gòu)成對原告圖5的復(fù)制或改編權(quán)的侵害。

（6）原告圖6與被告圖6相比

（原告圖6）

（被告圖6）

原告圖6與被告圖6兩者在畫面中央均為是一個(gè)戴著帽子、穿著短裙、正面向前的女性角色。但其服裝的顏色、形狀、容貌等都存在著較大的差異，共同層面僅為思想。

因此，原告圖像6與被告圖像6雖然存在共同處，但僅是思想，被告圖6并未構(gòu)成對原告圖6的復(fù)制或改編權(quán)的侵害。

（7）原告圖7與被告圖6的對比

（原告圖7）

（被告圖6）

原告圖7與被告圖6兩者均在畫面正中為一名金發(fā)女性角色，正面、頭戴紅色頭巾狀帽、身穿紅色披風(fēng)和紅色短裙。

但是原告圖7角色帽子邊緣為白色、紅色披風(fēng)整體沿身體呈流線狀，短裙裙邊為白色，全身紅色，無褶皺，這些表現(xiàn)均與被告圖6不同。兩者相同部分僅為思想。即便構(gòu)成表達(dá)，也并不具有獨(dú)創(chuàng)性。因此，被告圖6并未構(gòu)成對原告7的復(fù)制或改編權(quán)的侵害。

（8）原告圖8與被告圖7

（原告圖8）

（被告圖7）

原告圖8與被告圖7均為4個(gè)圓形圖標(biāo)，圖標(biāo)內(nèi)畫有紅黑圖案。原告圖8最左邊的圖案與被告圖7最下方的圖形相比，兩者均為手持鐮刀樣利刃、面向左方、一足前伸、另一足彎曲之黑色人形姿態(tài)。原告圖8為4個(gè)紅色圓形圖標(biāo)橫列，被告圖7為4個(gè)紅色圓形圖標(biāo)縱列，相同處僅屬于思想。故對原告該主張不予支持。

（二）被告通過其Facebook平臺(tái)賬號(hào)上轉(zhuǎn)發(fā)含有原告圖1的視頻鏈接的行為是否構(gòu)成侵權(quán)

1. 原告主張：被告在其Facebook平臺(tái)賬號(hào)上轉(zhuǎn)發(fā)了一條Youtube視頻鏈接，該視頻鏈接由第三方制作，封面圖即被告游戲圖1，其中包含了原告游戲圖1中的角色形象內(nèi)容。據(jù)此，原告認(rèn)為被告的轉(zhuǎn)發(fā)行為侵犯了原告游戲角色圖1的復(fù)制權(quán)或公眾送信權(quán)。

（原告圖1）

（被告圖1）

2. 東京地方法院主要結(jié)論及分析過程如下：

（1）被告圖1是由該鏈接的服務(wù)器直接向公眾顯示的，該圖并非被告輸入到服務(wù)器，據(jù)此不能認(rèn)為被告復(fù)制了該圖，亦不可認(rèn)為被告通過互聯(lián)網(wǎng)傳播了該圖。

（2）即便被告設(shè)置鏈接的行為，與被告直接在其網(wǎng)站上貼圖的效果，并無不同。但被告并非對圖1進(jìn)行復(fù)制或信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的主體。

分析如下：

a. ? 被告所轉(zhuǎn)發(fā)的鏈接是由網(wǎng)站YouTube的服務(wù)器直接向用戶發(fā)送的內(nèi)容。盡管被告設(shè)置了含有侵權(quán)內(nèi)容的視頻鏈接，但并沒有實(shí)施上傳圖像1的行為。復(fù)制、上傳、儲(chǔ)存該圖的主體，應(yīng)是將視頻上傳至被鏈網(wǎng)站YouTube服務(wù)器的個(gè)人。盡管該視頻封面是對原告圖1的復(fù)制，被告轉(zhuǎn)發(fā)該鏈接的行為不構(gòu)成公眾送信行為。對于轉(zhuǎn)發(fā)鏈接的行為，不能據(jù)此就認(rèn)為其構(gòu)成復(fù)制權(quán)及公眾送信權(quán)的侵權(quán)主體。

b. ? 在被告對該視頻內(nèi)容進(jìn)行轉(zhuǎn)發(fā)之前，前述圖1就已經(jīng)復(fù)制、上傳、存儲(chǔ)至YouTube管理的服務(wù)器，且觀看該視頻需通過跳轉(zhuǎn)到Y(jié)outube的某一頁面方能進(jìn)行，因此，難以認(rèn)定被告的轉(zhuǎn)發(fā)行為是侵犯原告圖1的關(guān)鍵行為；

c. ? 沒有證據(jù)可證明被告因設(shè)鏈行為而獲得了經(jīng)濟(jì)利益。

(3) 被告行為亦不構(gòu)成幫助侵權(quán)行為。

本案被告的設(shè)鏈行為，僅僅將被告圖1由鏈接的服務(wù)器向公眾直接進(jìn)行展示。這一行為與該視頻UP主將該視頻輸入、存儲(chǔ)到Y(jié)outube服務(wù)器，使視頻內(nèi)容處于可向公眾進(jìn)行傳播的狀態(tài)，兩者行為之間沒有直接關(guān)系。因此，難以認(rèn)為被告的設(shè)鏈行為幫助了該視頻UP主的復(fù)制和向公眾進(jìn)行傳播的行為。據(jù)此，法院認(rèn)為被告行為不構(gòu)成幫助侵權(quán)行為。

據(jù)此，一審法院認(rèn)為原告的所有請求均缺乏根據(jù)，對原告的請求不予支持。

五、威理揚(yáng)評論

本案中，圍繞被告作品是否構(gòu)成侵權(quán)，主要爭議有二：

1. 雙方在游戲中的角色圖是否構(gòu)成相似的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

?在判斷是否構(gòu)成近似，是否侵犯著作權(quán)時(shí)，日本司法常采用兩種方法：一為兩階段測試法、二為過濾測試法。

兩階段測試法主要先判斷原告作品中的獨(dú)創(chuàng)性部分是哪些，然后觀察被告作品中是否有再現(xiàn)原告獨(dú)創(chuàng)性部分的情況，以此判定雙方是否構(gòu)成近似。

與此相對，過濾測試法則采用了相反步驟，即先觀察被告作品，找出原被告作品的共同點(diǎn)，進(jìn)而判斷這些共同點(diǎn)是否為獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。

因兩階段測試法在使用上和效率上都不及過濾測試法，目前日本司法在判斷兩者是否構(gòu)成近似時(shí)，主流做法采用過濾測試法。在本案中，東京地方法院正是采用這一判斷方法，認(rèn)為被告圖2-7與原告作品的共同之處，不構(gòu)成表達(dá)。退一步將，即便構(gòu)成表達(dá)，仍不滿足獨(dú)創(chuàng)性。據(jù)此法院認(rèn)定被告作品未侵犯原告作品著作權(quán)。

2. 日本的公眾送信權(quán)是一種什么權(quán)利？

（1）如何理解日本著作權(quán)法上的公眾送信權(quán)？

1）公眾送信權(quán)：日本著作權(quán)法規(guī)定了“公眾送信權(quán)等”（第23條1款）。公眾送信權(quán)即即著作權(quán)人具有將其作品向公眾進(jìn)行發(fā)送的權(quán)利，以公眾直接收信為目的。在自動(dòng)公眾送信情況下，包括送信可能化。

該條具體包括如下幾層內(nèi)容：

a. ? 廣播（第2條第1款第8項(xiàng)）：即通過無線通信將作品同時(shí)廣播；

b. ? 有線廣播（第2條第1款第9項(xiàng)之2）：即通過有線通信將作品同時(shí)廣播；

c. ? 自動(dòng)公眾送信（第2條第1款第9項(xiàng)之4）：應(yīng)公眾需要，通過信息網(wǎng)絡(luò)自動(dòng)進(jìn)行播放。該內(nèi)容大致等同中國的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；

d. ? 送信可能化（第2條第1款第9項(xiàng)之5）：即信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的準(zhǔn)備階段的行為，包括在相關(guān)裝置中記錄信息、加入或變換相應(yīng)媒體、輸入相應(yīng)信息、連接通信線路的行為。

2）公眾傳達(dá)權(quán)：除上述權(quán)利之外，著作權(quán)人還享有通過發(fā)送裝置將廣播的作品，向公眾進(jìn)行傳播的權(quán)利（第23條第2款）。如在公共場合通過電視或投影裝置，向公眾進(jìn)行展示和傳播的行為。目前這一條款的場景較少見，故在日本實(shí)務(wù)中鮮有案例。

（2）日本的公眾送信權(quán)與中國的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)有何區(qū)別？

日本的公眾送信權(quán)內(nèi)涵較我國的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)更廣，除了包括我國的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、以及廣播權(quán)的一部分內(nèi)容之外，還包括了為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的準(zhǔn)備階段的相應(yīng)行為。

3. 對于被告設(shè)鏈行為的認(rèn)定

對于被告在其FACEBOOK賬號(hào)轉(zhuǎn)發(fā)視頻鏈接的行為，盡管該視頻封面構(gòu)成對原告圖1的復(fù)制，但東京地方法院認(rèn)為被告并非實(shí)施該行為的主體、該行為不構(gòu)成直接侵權(quán)、亦不構(gòu)成幫助侵權(quán)，據(jù)此駁回原告主張。

日本的互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)模式相較中國傳統(tǒng)，如深度鏈接是否構(gòu)成侵權(quán)等問題，雖曾在中國受到熱議，但并未成為日本互聯(lián)網(wǎng)的爭議焦點(diǎn)。日本關(guān)于設(shè)鏈的技術(shù)模式、法律探討呈現(xiàn)相對謹(jǐn)慎和保守的態(tài)度。

六、游戲廠商出海日本合規(guī)

類似本案的訴訟爭議為競品商戰(zhàn)中的常見的一個(gè)環(huán)節(jié)，并非獨(dú)立存在。然而，作為中國廠商出海必爭之地的日本市場，其法律制度設(shè)計(jì)、落地尺度、合規(guī)方案均呈現(xiàn)出不同于中國的異色。如簡單套用中國的合規(guī)思路，難以適應(yīng)當(dāng)?shù)厥袌龊弦?guī)要求。

因此，對于出海企業(yè)來說，為促進(jìn)海外市場布局順利推進(jìn)，在合規(guī)層面需要結(jié)合各自業(yè)務(wù)線特點(diǎn)，充分依照落地國規(guī)則，建立前期風(fēng)險(xiǎn)防控、中期的合規(guī)跟進(jìn)、后期的爭議解決等整體風(fēng)險(xiǎn)排查方案。

本期編輯：胡釗涵

作者介紹

林娜

墾丁律師事務(wù)所 威理揚(yáng)法律團(tuán)隊(duì)創(chuàng)始人 骨灰級(jí)二次元迷

深耕互聯(lián)網(wǎng)ACG行業(yè)法律實(shí)務(wù)14年，專注數(shù)字經(jīng)濟(jì)環(huán)境下的知識(shí)產(chǎn)權(quán)、數(shù)據(jù)合規(guī)、網(wǎng)絡(luò)法律實(shí)務(wù)。日本北海道大學(xué)法學(xué)碩士，師從日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)法第一人田村善之教授?！癆CG法實(shí)務(wù)”平臺(tái)主理人、北京市文化娛樂法學(xué)會(huì)中日文化與法律工作委員會(huì)主任、日本九州經(jīng)濟(jì)聯(lián)合會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究會(huì)會(huì)員。

曾供職某頭部互聯(lián)網(wǎng)公司法務(wù)部手游組負(fù)責(zé)人、某精品頂級(jí)律所日本業(yè)務(wù)部部長。曾為社交類、內(nèi)容類、游戲類、工具類等多家互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品出具量身定制的全生命周期合規(guī)方案，并提供出海歐美、日韓、東南亞、中東等國家的出海規(guī)方案。

曾在日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)威雜志《AIPPI》 62卷3號(hào) 發(fā)表日文論文《實(shí)用藝術(shù)品的著作權(quán)保護(hù)制度中日比較》，并在日本九州經(jīng)濟(jì)聯(lián)合會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究會(huì)上以日文多次發(fā)表主題演講。

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