自由

并不是一個(gè)很好確定的標(biāo)簽，為了便于討論，這里的自由只針對(duì)政治領(lǐng)域里的自由，即政治自由。

什么是（政治）自由?

霍布斯在《利維坦》第21章里這樣寫(xiě)到

自由權(quán)，或自由，從根本上來(lái)說(shuō)，其含義就是不存在……行動(dòng)的外部障礙。

從這個(gè)定義理解自由，就其特征而言，就是免于限制。我們將其定義為“消極自由”，或者說(shuō)，免于限制的自由。

為什么要將自由理解為“免于限制的自由”？很多人從這個(gè)角度出發(fā)理解自由，就會(huì)覺(jué)得自由是個(gè)壞的東西。因?yàn)樗硪环N“無(wú)政府主義”的傾向，代表隨心所欲和不受限制。事實(shí)上，這是對(duì)“免于限制”的一種誤解。限制，指的并不是“每個(gè)人所受的一切限制”（如果這樣理解，就相當(dāng)于又回到了霍布斯所說(shuō)的各自為戰(zhàn)的自然狀態(tài)，那我們追求自由還有什么意義呢？）而是指的“剝奪公民自由的任意權(quán)力”，即我們所要求的政治自由，是抵制任意的和無(wú)限制的（絕對(duì)）權(quán)力，使被統(tǒng)治者能夠有效地防止統(tǒng)治者濫用權(quán)力，濫施暴政，這才是政治自由的內(nèi)涵所在。

免于限制的自由是不是完全等同于自由呢？直到現(xiàn)在為止，我們也只理解了“自由的一半”。既然自由有“消極自由”，那么與此對(duì)應(yīng)也應(yīng)該有“積極自由”。如果說(shuō)消極自由強(qiáng)調(diào)一種“防衛(wèi)性”的特征，那么積極自由則側(cè)重表達(dá)“有條件的”這一傾向。積極自由是一種促進(jìn)個(gè)人發(fā)展的自由，我們不僅要防衛(wèi)權(quán)力對(duì)我們的侵犯，同時(shí)還要?jiǎng)?chuàng)造條件讓我們能更好地進(jìn)步發(fā)展。如羅斯福強(qiáng)調(diào)在原有的自由主義和權(quán)利原則上，提出四大自由和新的權(quán)利法案：

四大自由是言論和發(fā)表意見(jiàn)的自由，每個(gè)人得以以自己的方式崇奉上帝的自由，不匱缺乏的自由和不虞恐懼的自由。

其中前兩條原則屬于消極自由的范疇，而后兩條自由原則更有積極自由的色彩。（當(dāng)然，羅爾斯的《正義論》講積極自由論述得更為出色，這里不細(xì)說(shuō)了）。書(shū)中采取的是另一種表達(dá)方式。

免于限制的自由=獨(dú)立（服從最低限度的外部限制）+隱私（悄悄地求諸自身的選擇）

相對(duì)應(yīng)著“行動(dòng)的自由”=能力（對(duì)有效選擇的擴(kuò)張）+機(jī)會(huì)（可供選擇的范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)選擇）+權(quán)力（進(jìn)行有效平等的自由選擇的條件）

有一個(gè)問(wèn)題在于，兩種自由的關(guān)系是什么？很明顯，消極自由是積極自由的條件和前提，而積極自由是消極自由的結(jié)果。古典自由主義的消極自由理念是一切自由的先決條件?；蛘哒f(shuō)，一定是先有消極自由再有積極自由。假如本末倒置，國(guó)家權(quán)力以積極介入社會(huì)和個(gè)人領(lǐng)域創(chuàng)造各種促進(jìn)發(fā)展的條件，但卻缺乏相應(yīng)的防衛(wèi)機(jī)制來(lái)保障公民的消極自由，就會(huì)造成公民對(duì)自由的認(rèn)識(shí)缺失。形成一個(gè)家長(zhǎng)制的全能主義社會(huì)。哪里存在大規(guī)模的政治冷漠，哪里的政治自由就容易喪失。等到政治權(quán)力的濫用對(duì)公民的生命、自由和財(cái)產(chǎn)進(jìn)行侵犯時(shí)已經(jīng)悔之晚矣。如洛克所言：

如果人們?cè)谕耆幱诒┱乱郧皼](méi)有逃避暴政的任何辦法，他們就不能免遭暴政的迫害。

因此，他們不但享有擺脫暴政的權(quán)利，還享有防止暴政的權(quán)利。

那么，我們?nèi)绾尾拍艿玫秸巫杂赡?？從梭倫時(shí)代到今天，人們孜孜以求的辦法就是服從法律而不是服從主子。《政府論》下篇第六章更是直接指出“沒(méi)有法律的地方就沒(méi)有自由”，法律的目的就在于約束國(guó)家權(quán)力和保障公民權(quán)利，也就是保護(hù)我們的政治自由。

但是有了法律就一定能保障政治自由嗎？法律的存在最多是能算是實(shí)現(xiàn)政治自由的必要而非充分條件。我們要尋找一種能夠正確發(fā)揮法律作用的方式（或者叫法律保護(hù)）來(lái)保證我們的政治自由。那么有哪幾種方式呢？一般而言，有三種，即古希臘的方式（立法者統(tǒng)治）、羅馬的方式（法治）以及憲政制度。

不過(guò)在分析這三種制度之前，應(yīng)該先講一點(diǎn)法律的形式和內(nèi)容規(guī)范。便于我們更好地理解如何選擇法律的保護(hù)方式。法律，在發(fā)展的過(guò)程中不在被單純地當(dāng)作某個(gè)主權(quán)者推行的一般法規(guī)（即形式上的法律），而被認(rèn)為是體現(xiàn)并表達(dá)了社會(huì)的正義感的原則（即內(nèi)容和價(jià)值層次的法律），法律，應(yīng)當(dāng)與社會(huì)的正義感所聯(lián)系在一起而不是僅僅代表某個(gè)集團(tuán)或者階層的利益。孟德斯鳩也說(shuō)：

在法律限定之前已經(jīng)有了產(chǎn)生公共關(guān)系的可能...因此我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，在人為法確定之前已存在公正。

社會(huì)的正義感應(yīng)當(dāng)作為評(píng)判法律的內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)。即使單從立法的程序上來(lái)講，它符合法律的性質(zhì)，但如果它違背了社會(huì)的正義，那就不能稱(chēng)其為法律，因?yàn)樗皇墙y(tǒng)治的工具而保證不了公民的政治自由。

所以，立法者統(tǒng)治并不被作為保證政治自由的首選。有人甚至把立法者統(tǒng)治稱(chēng)之為“披著法治外衣的人治”，因?yàn)閺膶?shí)踐角度來(lái)講，法律并非既定，所以它必須要被創(chuàng)制。那么法律就是由立法機(jī)構(gòu)制定的成文法規(guī)所組成。問(wèn)題在于，立法者按照程序創(chuàng)制的法律是我們一定要接受的嗎？哪怕是專(zhuān)制暴虐的法律，也能通過(guò)正式的立法程序制定出來(lái)，并以法律的名義施以巧妙的暴政，那這樣的法律又如何得以保障我們的政治自由呢？而且，立法者統(tǒng)治會(huì)導(dǎo)致一種可怕的“法律膨脹”，試想，立法者處于治理的需要會(huì)制定各種各樣的、繁多的法律。塔西佗說(shuō)：“國(guó)家愈遭、法網(wǎng)愈密”因?yàn)榉煞簽E使得法律貶值，敗壞法律的質(zhì)量和確定性，這樣的法律又何以發(fā)揮它的作用呢？

接下來(lái)講講法治，法治相對(duì)于立法者統(tǒng)治，優(yōu)點(diǎn)在于法律的制定色彩并不多，更像是法官發(fā)現(xiàn)的。在日積月累的法律判決中發(fā)現(xiàn)而不是創(chuàng)制法律，因此它更能體現(xiàn)社會(huì)的正義感，更關(guān)注法律的內(nèi)容和價(jià)值意義。這似乎更像英國(guó)的法治傳統(tǒng)。但這似乎也存在兩個(gè)問(wèn)題，如果我們完全以現(xiàn)有發(fā)現(xiàn)的法律來(lái)保障政治自由，那就忽視了立法的補(bǔ)充作用。因?yàn)榘l(fā)現(xiàn)的法律肯定比創(chuàng)制的法律要少，單純依靠發(fā)現(xiàn)的法律保護(hù)政治自由對(duì)于我們而言是一種很不方便的狀態(tài)。同時(shí)，法官發(fā)現(xiàn)法律并執(zhí)行法律，但法官也可能自視自己為法律的創(chuàng)制者而非發(fā)現(xiàn)者，如果法官如同立法者統(tǒng)治中的立法者一般不再發(fā)現(xiàn)法律，而是將自己的意志貫徹進(jìn)法律，成為法律的操縱者。那這將是比立法者統(tǒng)治更為恐怖的統(tǒng)治，哪怕立法者制定暴虐專(zhuān)制的法律，仍然需要法官執(zhí)行（法官或許還可以制約）但當(dāng)立法權(quán)與司法權(quán)將結(jié)合時(shí)，不容多說(shuō)，自由必將蕩然無(wú)存。

最后講一點(diǎn)憲政制度，憲政制度取立法者統(tǒng)治與法治之長(zhǎng)處，平衡人治與法治之方法。其一，憲政制度承認(rèn)立法者的統(tǒng)治，憲政制度下對(duì)政治自由的保障必須依靠法律的創(chuàng)制。但是為了解決形式立法的問(wèn)題。立法者需整合司法機(jī)關(guān)的法律發(fā)現(xiàn)（體現(xiàn)社會(huì)正義的法律）作為創(chuàng)制法律的基礎(chǔ)。先限制立法的方式，必須設(shè)立公正、嚴(yán)格和正式的立法程序，專(zhuān)制而暴虐的法律將不能通過(guò)立法程序，后限制立法范圍，使任何法律都受到憲法的限制。以憲法保障公民的政治自由，那其他在其之下的法律對(duì)政治自由就無(wú)侵犯的可能。其二，以憲政制度將法治置于憲政的結(jié)構(gòu)中，尤其是司法獨(dú)立的設(shè)置，司法獨(dú)立即司法獨(dú)立于政治，即使為了保證司法不受政治影響，保證司法的公平正義。也是為了使司法不干預(yù)政治，避免“法官統(tǒng)治”的威脅。這里寫(xiě)得會(huì)有些復(fù)雜，簡(jiǎn)而言之，憲政制度實(shí)現(xiàn)了免于限制的自由的憲法化，并以此作為保護(hù)我們政治自由的方式。

結(jié)尾抄一點(diǎn)原文吧：

只有法律之下的自由，只有作為與個(gè)人無(wú)關(guān)的調(diào)整手段的憲政制度（中間其實(shí)還講了一點(diǎn)盧梭的法律之上的觀念，確實(shí)沒(méi)時(shí)間寫(xiě)了），才是并將是自由社會(huì)的捍衛(wèi)者。