商事登記

（一）含義

指依照法律或法規(guī)的規(guī)定，由商人的籌辦人或商人為設(shè)立、變更或終止商事主體資格，將應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀氖马?xiàng)向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記于登記簿，并被登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記公告的法律行為。

其法律特征為：

（1）商事登記是設(shè)立、變更或終止商事主體資格的法律行為。
（2）商事登記是要式行為。
（3）商事登記也是一種公法上的行為。

（二）登記種類

（1）設(shè)立登記

又稱開業(yè)登記，經(jīng)營(yíng)范圍決定了企業(yè)的權(quán)利能力和行為能力的大小，如不作規(guī)定，恐難以確定企業(yè)的信用，難以保護(hù)交易的第三人、政府也無(wú)法實(shí)行管理。

（2）變更登記

企業(yè)已經(jīng)登記之事項(xiàng)，如果要進(jìn)行變更，需要向行政登記機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，經(jīng)核準(zhǔn)相應(yīng)的變更登記后進(jìn)行變更。未經(jīng)申請(qǐng)核準(zhǔn)，企業(yè)擅自作變更的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此而造成的法律后果。

（3）注銷登記

注銷登記是指商人歇業(yè)、被撤銷、宣告破產(chǎn)或其他原因解散，并依法完成清算工作后，向登記機(jī)關(guān)辦理注銷主體資格的行為。

（三）商事登記的效力

1.一般認(rèn)為是，已登記事項(xiàng)對(duì)第三人具有對(duì)抗效力。所謂，對(duì)抗效力，是指對(duì)于某種權(quán)利的內(nèi)容，可向特定人或不特定人有法律上主張的效力。已登記之事項(xiàng)對(duì)知情的第三人和不知情的第三人，均有對(duì)抗權(quán)。反之，未登記之事項(xiàng)，無(wú)論任何人均不享有對(duì)抗權(quán)。

2.商事登記中應(yīng)包括商人的登記與商行為的登記兩類。

（1）商人登記是取得主體的資格，如果具備法人條件則取得法人資格。商人登記首先是具有創(chuàng)設(shè)效力，然后是公示的效力。
（2）商行為的登記主要是營(yíng)業(yè)的登記，商人通過(guò)營(yíng)業(yè)登記取得營(yíng)業(yè)的資格。商行為登記不一定具有創(chuàng)設(shè)效力，有的有，有的沒(méi)有，但主要的是具有公示的效力。

營(yíng)業(yè)登記的效力兩者兼而有之。

3.我國(guó)將法人登記與營(yíng)業(yè)登記合二為一，商人在取得主體資格的同時(shí)即取得營(yíng)業(yè)資格。這樣做簡(jiǎn)化了行政程序，但卻混淆了登記的兩種不同的效力，取得主體資格與取得營(yíng)業(yè)資格的法律效果是不同的。

因此，我們認(rèn)為，商人登記和商行為登記有必要分開進(jìn)行：

商人設(shè)立登記的效力在于取得主體資格；注銷登記的效力在于消滅主體資格；營(yíng)業(yè)開業(yè)登記的效力在于取得營(yíng)業(yè)的資格；吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的效力在于取消營(yíng)業(yè)的資格；在法人資格注銷的同時(shí)，營(yíng)業(yè)資格當(dāng)然隨之消滅。

4.登記效力與公告效力應(yīng)當(dāng)是有區(qū)別的，登記僅是登記機(jī)關(guān)記載，有關(guān)當(dāng)事者可以查閱，但并不表明記載事項(xiàng)已經(jīng)被公眾所知曉。

我國(guó)行政法規(guī)規(guī)章并沒(méi)有將公告義務(wù)完全地賦予當(dāng)事人，公告義務(wù)的主要承擔(dān)者是登記主管機(jī)關(guān)。這樣，登記效力與公告效力絕大多數(shù)情況是一致的，當(dāng)事人履行了登記手續(xù)，也即產(chǎn)生對(duì)任何善意第三人的對(duì)抗效力。

5.如果登記不實(shí)，不實(shí)部分不能對(duì)第三人產(chǎn)生對(duì)抗效力，但不真實(shí)的登記對(duì)第三人有利，則作對(duì)第三人有利的解釋。

6.如果登記是真實(shí)的，但作了不實(shí)的公告，一般情況下應(yīng)以登記事實(shí)為準(zhǔn)，不實(shí)公告不產(chǎn)生法律效力，但是不實(shí)公告的內(nèi)容對(duì)善意第三人有利，則不得作對(duì)第三人不利的解釋。

假如不實(shí)公告是登記機(jī)關(guān)作出的，情形又有所復(fù)雜。由此當(dāng)事人所承擔(dān)的不應(yīng)有損失，應(yīng)向登記機(jī)關(guān)追償。

我國(guó)商事登記制度現(xiàn)狀

商事登記制度是商法的基礎(chǔ)性法律制度，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)運(yùn)行、健康發(fā)展的重要保證。我國(guó)商事登記制度生成于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌這一特定歷史時(shí)期，立法分散、體系混亂，缺乏統(tǒng)一的立法理念和規(guī)劃。2022年3月1日起正式實(shí)施的《市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例》將改革開放以來(lái)我國(guó)先后出臺(tái)的7部市場(chǎng)主體登記管理規(guī)定進(jìn)行了歸并整合，作為我國(guó)制定出臺(tái)的第一部統(tǒng)一規(guī)范各類市場(chǎng)主體登記管理的行政法規(guī)，在一定程度上改善了我國(guó)商事登記立法不統(tǒng)一、效力不明確的問(wèn)題。但是仍有許多理論問(wèn)題需要明晰，包括但不限于商事登記的效力內(nèi)容、商事登記的主體范圍及事項(xiàng)范圍。

（一）商事登記效力體系之思考

商事登記的效力是指登記事項(xiàng)在登記機(jī)關(guān)登記后產(chǎn)生的法律效力。商事登記事項(xiàng)，除商事主體登記外，還包括與商事主體相關(guān)的事項(xiàng)，諸如經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、注冊(cè)資本、法定代表人、股權(quán)、增資、減資等登記，上述不同登記事項(xiàng)之間性質(zhì)迥異，不可簡(jiǎn)單地以登記生效或登記對(duì)抗對(duì)其進(jìn)行“一刀切”式的認(rèn)定。

學(xué)理上對(duì)具體登記事項(xiàng)應(yīng)具何種效力的研究較為薄弱，但總體上傾向于認(rèn)為，商事主體的設(shè)立、變更和注銷等登記應(yīng)采登記生效主義，而法定代表人、住所登記等登記則應(yīng)采登記對(duì)抗主義。以“生效效力+公示效力”構(gòu)建我國(guó)商事登記效力體系，是在對(duì)現(xiàn)有立法和學(xué)術(shù)見解歸納和反思的基礎(chǔ)上，提出的既具理論基礎(chǔ)，又存在實(shí)證法解釋空間，還具有境外立法例支持的方案。其中，生效效力是指相關(guān)法律事實(shí)須經(jīng)登記才能生效的效力，可區(qū)分為創(chuàng)設(shè)效力與其他生效效力；公示效力是指登記后產(chǎn)生的“誰(shuí)得以登記事實(shí)對(duì)抗另一方”的效力，可區(qū)分為公信效力和對(duì)抗效力。公示效力居于原則地位，相關(guān)事項(xiàng)一經(jīng)登記即獲公示效力；生效效力居于例外地位，除有充分理?yè)?jù)否則登記不具有生效效力。

（二）商事登記的主體范圍及事項(xiàng)范圍

商個(gè)人在民生發(fā)展中意義重大，目前立法規(guī)范供給嚴(yán)重不足，商個(gè)人作為一個(gè)整體概念的制度價(jià)值是建構(gòu)統(tǒng)一商個(gè)人法律制度之基，為此需要明確商個(gè)人僅指純粹自然人的營(yíng)業(yè)形態(tài)，外延包括個(gè)體工商戶以及部分的農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶、個(gè)體攤販、個(gè)體電商等，而引入商事能力制度、落實(shí)自然人的營(yíng)業(yè)自由、商事登記寬松化改革及加快“兩戶”的分類改革是商個(gè)人立法完善的基本內(nèi)容。

商事登記事項(xiàng)的確定，應(yīng)審視并基于其制度功能與法律效力，即哪些營(yíng)業(yè)信息對(duì)營(yíng)業(yè)當(dāng)事人、交易相對(duì)人、國(guó)家、社會(huì)是重要的，進(jìn)而對(duì)其作出各種交易或公共決策具有實(shí)質(zhì)影響或制約效應(yīng)，這樣的營(yíng)業(yè)信息就應(yīng)當(dāng)納入并確定為商事登記的事項(xiàng)與范圍。在確定商事登記事項(xiàng)范圍時(shí)，應(yīng)吸取法定主義與任意主義的彼此的優(yōu)勢(shì)，克服其固有不足；在具體事項(xiàng)的設(shè)定上，可通過(guò)“法定必要登記事項(xiàng)”、“任意性登記事項(xiàng)”和“禁止性登記事項(xiàng)”三個(gè)層面事項(xiàng)規(guī)定。以此既可做到法定主義的穩(wěn)定性、規(guī)范性和持續(xù)性，又可充分照顧到特定營(yíng)業(yè)當(dāng)事人或登記申請(qǐng)人的經(jīng)營(yíng)需求和公示效應(yīng)。