? ??

? ? 張某是一家貨運公司雇傭的司機，老板未和他簽訂勞動合同，每個月以現(xiàn)金的形式發(fā)放工資，后張某在運送貨物的過程中發(fā)生車禍，與前方車輛追尾，并且張某在此次事故中全責。而張某因為無法確認與貨運公司成立勞動關系，而沒能認定為工傷。

一、張某未與用人單位簽訂勞動合同的情況下，能否認定雙方存在勞動關系？

? ? 勞動和社會保障部2005年下發(fā)通知《關于確立勞動關系有關事項的通知》：一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。二、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；(二)用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；(四)考勤記錄；(五)其他勞動者的證言等。其中，(一)、(三)、(四)項的有關憑證由用人單位負舉證責任。

? ? 在無書面合同或無有效書面合同形成的勞動雇傭關系時，我們可以依據(jù)上述通知的具體規(guī)定來確定雙方存在事實勞動關系。事實勞動關系的確認需存在雇傭勞動的事實存在。事實勞動關系的合法地位，確認了勞動關系不依賴書面合同的存在而存在，擴大了勞動保護范圍，對不簽訂勞動合同的雇主有了更大的約束，更多的維護了勞動者的合法權益。

? ? 勞動者在工作中或在事故發(fā)生后搜集以下證據(jù)，來證明雙方存在勞動關系：(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；(二)用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；(四)考勤記錄；(五)其他勞動者的證言等。

二、張某與單位之間被確認存在事實勞動關系后，如何主張工傷賠償？

? ? 依據(jù)《工傷保險條例》第60條：用人單位依照本條例規(guī)定應當參加工傷保險而未參加的，由勞動保障行政部門責令改正；未參加勞動保險期間用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。

? ? 第17條：職工發(fā)生事故傷害或者按照職業(yè)病防治法規(guī)定被診斷、鑒定為職業(yè)病，所在單位應當自事故發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病30日內，向統(tǒng)籌地區(qū)社會行政保險部門提出工傷認定申請。

? ? 用人單位未按前款規(guī)定提出工傷認定申請的，工傷職工或者其直系親屬、工會組織在事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起一年內，可以直接向用人單位所在地統(tǒng)籌地區(qū)社會保險行政部門提出工傷認定申請。

? ? 《社會保險法》第41條：職工所在用人單位未依法繳納社會保險費，發(fā)生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險待遇。用人單位不支付的，從工傷保險基金中先行支付。

? ? 通常情況下，用人單位未與職工簽訂勞動合同，一般情況下，也不會為職工交納工傷保險，所以在用人單位未與職工簽訂勞動合同也未交納工傷保險時，職工需有意識去收集可以確認雙方存在勞動關系的證據(jù)，以備不時之需。在發(fā)生工傷事故后，用人單位多會用職工不懂法律以及擔心失去工作等心理，拖延工傷申請以及承諾私下解決的方式來少賠甚至不賠償。

? ? 作為職工需加強對自身利益的保護，入職后要主動要求與用人單位簽訂勞動合同，在用人單位不與職工簽訂勞動合同時，要收集雙方形成事實關系的有利證據(jù)。

? ? 作為用人單位，也要在職工入職第一時間簽訂勞動合同，并交納社會保險等，防止在員工入職后，未交納社會保險前，員工發(fā)生工傷事故，而給公司帶來巨大的經(jīng)營風險。