【業(yè)務背景】

某研究所與A公司及其他股東簽訂協(xié)議，擬成立有限公司，并擬以新設立的有限公司名義申請國家課題，其中A公司以自己的現(xiàn)有設備及技術出資。后考慮到新設立公司需要時間較長，可能趕不上申請當年的國家科研課題，于是經(jīng)協(xié)商同意：各股東都先以現(xiàn)金方式出資，設立有限公司；有限公司設立后，再由有限公司以現(xiàn)金方式購買各股東原來計劃用于出資的設備和技術，但后來的這些說法都是口頭的，沒有在新簽訂的組建公司合同中明確。組建公司合同只是約定各股東出多少現(xiàn)金設立有限公司。有限公司設立后，A公司隨即反悔，要求終止有限公司的運營，并自行以自己的名義申請了國家課題，有限公司原先的設立目的無法實現(xiàn)，于是發(fā)生糾紛。法律顧問受某研究所委托，出具解決問題分析意見。

【法律意見】

致：某研究所

時間：2009年1月14日

關于對青島某照明有限公司（簡稱照明公司）的下一步工作事宜，現(xiàn)根據(jù)法律和有關資料、信息，出具意見如下：

一、背景根據(jù)A公司、貴所、李某、B公司、C公司早先簽訂的《A公司增資擴股協(xié)議書》（簡稱《增資擴股協(xié)議》），五方計劃在A公司的基礎上，組建照明公司。其中A公司以所持有的全部MOCVD裝備相關專有技術與知識產(chǎn)權，經(jīng)評估后作價1000萬元入股。另據(jù)貴所提供的信息，為了以照明公司名義獲得年度國家科研經(jīng)費對相關項目的支持，各投資方?jīng)Q定加快組建照明公司的步伐。

同時，為避免由于對無形資產(chǎn)等評估造成對組建照明公司的遲延，各投資方經(jīng)協(xié)商，決定各方均先以現(xiàn)金名義入資，先把公司組建起來，之后再由照明公司把預先商定的、計劃投入照明公司的無形資產(chǎn)及設施購入。于是，各投資方（其中B公司退出，加入D公司）于2008年12月10日簽訂了《組建有限公司合同》（簡稱《合同》）和公司章程，并領取了營業(yè)執(zhí)照。對這些信息，法律顧問現(xiàn)在沒有看到任何能佐證的客觀證據(jù)，如有關文件、協(xié)議、A公司的承諾函、向有關部門提出的書面報告等。

在此過程中，A公司又產(chǎn)生了新的想法，要獨自經(jīng)營照明公司擬經(jīng)營的項目，自行申請國家課題，不愿意再在原有基礎上繼續(xù)經(jīng)營照明公司。于是就自行增資擴股，經(jīng)營照明公司擬經(jīng)營的項目，并在2008年12月25日致信其他各投資方，要終止涉及照明公司的一切合作，且成功阻撓了照明公司申請國家科研經(jīng)費。面對其他投資方的質疑，2009年1月5日，A公司對貴所《回復》稱：根據(jù)《合同》和章程，他們對照明公司和其他投資方的義務是在三個月內(nèi)繳付現(xiàn)金出資，現(xiàn)在尚無到期，他們并沒有違約；并稱設立照明公司的目的是依托他們和貴所的MOCVD的技術投入，進行相關產(chǎn)品研究、設計、制造和銷售，為此于2008年10月簽訂了《合作協(xié)議書》。

由于《合同》和章程約定，各方均以現(xiàn)金投資設立，照明公司運作的技術支持已不存在，照明公司提出的某項目課題申請，其內(nèi)容與事實不符。A公司2008年12月25日的《通知》意在提示各投資方，慎重考慮照明公司的存在意義與發(fā)展方向，避免給各投資方帶來損失。由此可見，A公司利用了《合同》和章程約定的各方均以現(xiàn)金投資的方式，將組建照明公司失敗的責任歸咎于投資合同本身。

二、問題分析

既然成立照明公司的本意由于A公司的實際退出而無法實現(xiàn)，這就帶來了兩個問題，一是照明公司是否還要存續(xù)，二是如何追究違約方的責任。

對第一個問題，如果各投資方?jīng)Q定不再經(jīng)營照明公司，依法就需要對照明公司進行解散清算。否則，各股東還有義務按約定期限出資，不然將會承擔出資不到位的法律責任。此問題不屬于本意見的重點研究對象，在此不再細述。

對第二個問題，涉及以下幾方面內(nèi)容：

1.A公司的違約表現(xiàn)（1）由于《合同》和章程約定的現(xiàn)金出資期限未到，還不能說A公司在這方面違約。（2）根據(jù)《合同法》第108條“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任”的規(guī)定，A公司的2008年12月25日函表示，他們要終止涉及照明公司的一切合作，這應當構成《合同法》規(guī)定的“明確表示” “不履行合同義務”。且他們自行增資擴股，經(jīng)營與照明公司相似項目，也以實際行為表明了其不履行“諾言”的義務。這是A公司違約的重要表現(xiàn)。

2.追究A公司違約責任的切入點

如上所述，由于《合同》和章程約定的現(xiàn)金出資期限未到，以此作為切入點追究A公司的違約責任，不能成立。但可以以A公司2008年12月25日的函和他們實際不計劃將現(xiàn)在的經(jīng)營項目投入到照明公司的行動作為切入點。雖然A公司的2009年1月5日《回復》對其違約行為做了辯解，但還不足以抵消其已實際做出的“明確表示”。

3.可以要求A公司承擔的違約責任

根據(jù)以上1和2分析，以下有關各項，僅限于要求A公司履行實際《合同》約定，將現(xiàn)在的主要經(jīng)營項目投入到照明公司。

（1）繼續(xù)履約、賠償損失。

根據(jù)《合同法》規(guī)定，一方違約的，守約方可以要求違約方繼續(xù)履行合同。但是法律同時也規(guī)定，繼續(xù)履行成為不可能的，可以裁定不繼續(xù)履行。對本案來講，技術出資方如果無意繼續(xù)合作，要求繼續(xù)履行合同目的很難實現(xiàn)，司法機關一般也不會支持。但貴所可以提出該要求，給對方以一定的壓力，如果不成，還可以提下述（2）的要求。如果直接提下述（2）的要求，就不能再提該項要求。如果因A公司不履約，造成損失的，還應當賠償損失。具體到本案，可以考慮因A公司的阻撓，將失去國家科研經(jīng)費的支持作為損失。

（2）解除合同、賠償損失。

根據(jù)《合同法》第94條的規(guī)定，在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務的，守約方可以解除合同。同時根據(jù)其他規(guī)定，守約方還可以要求違約方賠償損失（如合同約定有違約金的，可以要求支付違約金，本案《合同》對違約金約定不明，無法適用，只能依據(jù)法律規(guī)定）。具體到本案，要求賠償損失的項目可以包括：為組建公司實際支出的成本、因解除合同導致照明公司解散需付出的清算成本、照明公司如果能夠經(jīng)營下去給股東帶來的經(jīng)濟利益等。其中第一項根據(jù)實際支出，相對好證明；后兩項需要測算，尤其是最后一項，可以根據(jù)可行性研究報告測算，但測算難道較大。

《合同法》規(guī)定，要求解除合同的方式可以是直接通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。但這樣做，對方如果提出他們將依照《合同》和章程履約，而暫時回避是否履行以前的實際承諾，將削弱貴所的“切入點”的說服力；也可以直接申訴，要求解除合同，賠償損失。

4.勝算分析

如果通過司法途徑解決本案爭議，對貴所最不利的就是《合同》和章程，A公司肯定會以《合同》和章程為依據(jù)，辯解他們的目前義務只是3個月內(nèi)出資到位，這對他們是最直接、最有利的證據(jù)。

對貴所比較有利的事實與證據(jù)主要是：

（1）此前的協(xié)議，約定了在A公司的基礎上組建照明公司。

（2）慣例。實際中，為了避免評估帶來的時間成本和評估成本，很多以無形資產(chǎn)等投入成立公司都采用類似的做法。

（3）A公司增資擴股的時機以及與照明公司雷同的經(jīng)營范圍。

（4）新組建的照明公司辦公場所與A公司一致。

（5）申報課題時間與照明公司成立時間的吻合等等。

根據(jù)誠實信用原則，這些情況與證據(jù)，足可以證明各方，包括A公司對成立照明公司的本意是在A公司基礎上成立，可以證明A公司的違約。但這些都是間接的依據(jù)，使裁判員對裁決有了極大的自由裁量權，再加上仲裁要在當?shù)剡M行（下述），本案對貴所有相當?shù)娘L險，且如前所述，證明損失也比較困難。

為了提高勝算，如果貴所決定要通過司法途徑追究A公司的違約責任，就需要盡可能地收集一切能夠證明A公司，包括其工作人員承諾最終成立的照明公司就是在其基礎上成立的客觀資料，如有關文件、協(xié)議、A公司的錄音、承諾函、向有關部門提出的書面報告等，同時還要調查其工商登記資料，以尋求對貴所有利的證據(jù)。

5.追究A公司違約責任的途徑

根據(jù)《合同》約定，解決爭議的途徑是“通過青島市仲裁委員會”，該約定有瑕疵。根據(jù)《中華人民共和國仲裁法》，約定通過仲裁解決糾紛的，不能向法院提起訴訟，只能申請仲裁；約定仲裁機構應當明確、唯一，否則約定的仲裁條款無效；仲裁機構不以行政區(qū)劃設置，也就是仲裁機構名稱中不帶“省” “市”字樣。但根據(jù)最高院的司法解釋，如果約定的仲裁機構名稱有瑕疵，但當?shù)刂挥幸患抑俨脵C構的，該約定有效。這就說明，如果青島當?shù)貨]有其他經(jīng)濟方面的仲裁機構，合同約定還是有效的，發(fā)生爭議就應當向青島市仲裁委員會提出申請，否則可以向法院提起訴訟。法律顧問現(xiàn)在沒有發(fā)現(xiàn)青島還有其他經(jīng)濟方面的仲裁機構。初步判斷，本案應當向青島市仲裁委員會申請仲裁。

6.申請仲裁的方式

（1）幾家投資方共同作為申請人，申請仲裁。這樣做的好處是節(jié)約人力、物力；不好處是有時立場難以完全一致，且辦理申請手續(xù)麻煩。

（2）單個申請仲裁。這樣做的好處是申請手續(xù)相對好辦，且能給A公司造成一定的困難；不好處是總體費用較高。

（3）一家申請，其他投資方作為證人。這樣對勝訴會有一定好處。

7.申請仲裁費用

根據(jù)青島市仲裁委員會的規(guī)定，仲裁費包括案件受理費和處理費兩部分。

（1）案件受理費收費標準

（2）案件處理費收費標準三、最后意見根據(jù)有關信息，A公司確實違約了，且給其他投資者造成了重大損失。但它巧妙地利用了照明公司急于取得國家資助的機會，利用《合同》和《章程》覆蓋了其此前簽訂的協(xié)議，把責任推卸得一干二凈。

為此，其他各投資方要么吃個“啞巴虧”，無奈地再付出一定的成本，清算照明公司還需要如約出資，如不如約出資，需要依法承擔出資不到位的法律責任（現(xiàn)實中有些類似情況，投資企業(yè)也不清算，不了了之，有關部門也沒有追究，這是行政部門執(zhí)法不嚴的問題，作為法律顧問，不提倡此做法）；要么通過仲裁，追究其違約責任，但需要進一步收集對貴所有利的證據(jù)，同時要做好失敗的風險準備。如果仲裁失敗，需要付出的是仲裁費用和人工成本，最終回到起點，進行清算。不過，這也至少可以給對方造成一定的困難。

如果要追究A公司的違約責任，法律顧問的意見是：不向它發(fā)通知，現(xiàn)在就立即直接申請仲裁，就以《通知》為切入點，以對方違反在A公司基礎上成立照明公司的約定為由，要求其繼續(xù)履行承諾或解除合同，賠償組建公司損失、清算公司損失和可得利益損失。對現(xiàn)在無法確定的數(shù)字可以預估，開庭時要求仲裁委委托中介機構評估。仲裁申請的幾個主體可以單獨進行，如有不愿意申請仲裁的，可以出庭作證。

【手記】

設立公司可以簽訂組建公司合同，也可以不簽訂組建合同，而直接簽訂公司章程。簽訂組建合同一般要把各股東協(xié)商一致的，但不宜在《公司章程》中體現(xiàn)的內(nèi)容進行約定，作為將來各方對公司合作的依據(jù)。但現(xiàn)實中，有的組建公司雖然也簽訂了組建公司合同，但組建公司合同內(nèi)容與《公司章程》基本一致，并沒有把股東協(xié)商一致的特殊要求約定進去，結果造成有的股東雖然違反了該特殊要求，其他股東也難以追究其違約責任的后果。

本案就屬于這種情況。如果當時的組建公司合同約定清楚各股東后來商定好的口頭意見，A公司將很難反悔。如果其反悔，將會承擔很嚴重的違約責任。但遺憾的是，股東的做法與此正好相反，結果導致A公司雖然嚴重不誠信，嚴重違約，且給其他股東造成很大的人力、物力損失，但其他股東考慮到訴訟的風險，也只能不了了之，吃了“啞巴虧”。