11月4日，騰訊《王者榮耀》起訴沐瞳科技《Mobile Legends：Bang Bang》一案將在深圳中院重啟開庭程序。盡管此前沐瞳科技曾經(jīng)表示“希望對(duì)后續(xù)的審理進(jìn)行全程直播”，但從目前中國庭審公開網(wǎng)上登記的信息來看，當(dāng)日暫無關(guān)于這場庭審的直播預(yù)告。

不過在此前不久，騰訊與沐瞳科技的另一糾紛案已完成二審宣判，騰訊成都公司因商業(yè)詆毀行為被判書面向沐瞳科技合作方澄清，并賠償沐瞳科技相關(guān)損失總計(jì)22萬元。

沐瞳科技在起訴騰訊成都公司時(shí)，曾提到“更為震驚的是，被告還向印尼警方舉報(bào)，導(dǎo)致合作方RevivalTV的相關(guān)負(fù)責(zé)人于2018年11月5日被印尼警方調(diào)查詢問。使得印尼的合作商(包括但不限于RevivalTV)對(duì)沐瞳科技的評(píng)價(jià)降低，嚴(yán)重降低了努力建立的良好商譽(yù)?！?/p>

實(shí)際上，無論是《王者榮耀》起訴《MLBB》侵權(quán)，還是沐瞳科技起訴騰訊成都公司商業(yè)詆毀，在行業(yè)看來底層原因都是雙方在東南亞MOBA市場的競爭。盡管如今這個(gè)市場的格局暫時(shí)明朗，騰訊也拿出了王者正版IP的《Honor of Kings》，但過往恩怨還未塵埃落定。

回歸到法律視角，當(dāng)下游戲行業(yè)競爭激烈，無論國內(nèi)還是海外，宣發(fā)及維權(quán)合規(guī)化已明顯得到廠商重視，但仍不排除商業(yè)競爭和商業(yè)詆毀行為的發(fā)生。廠商如何規(guī)避商業(yè)詆毀？又如何維護(hù)自身權(quán)益？本期游法解讀欄目，我們邀請(qǐng)了技律公社的杜雙律師來做分析。

【游法解讀】是游戲日?qǐng)?bào)全新打造的游戲法律欄目，內(nèi)容定位 “普法”與“解決方案”，目標(biāo)是切實(shí)幫助游戲廠商防備隱患與處理事件。如果您有什么法律上的問題，歡迎與我們聯(lián)系，另外我們也誠邀更多專注于游戲法的律師/律所與我們合作共建內(nèi)容。

【本期嘉賓】

杜雙律師：技律公社（技術(shù)律師公社）發(fā)起人，專注于數(shù)據(jù)合規(guī)、網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品合規(guī)、網(wǎng)絡(luò)犯罪辯護(hù)及知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟等新領(lǐng)域，擅長處理互聯(lián)網(wǎng)糾紛、軟件及游戲侵權(quán)糾紛、網(wǎng)絡(luò)犯罪案件等。提供游戲產(chǎn)品發(fā)行、運(yùn)營、推廣合規(guī)，各類合同審查，股權(quán)設(shè)計(jì)、股權(quán)激勵(lì)及投融資等專業(yè)化法律服務(wù)。

以下為具體解析：

一、商業(yè)詆毀行為的構(gòu)成要件

司法實(shí)踐中，是否構(gòu)成商業(yè)詆毀，主要通過以下四個(gè)要件進(jìn)行認(rèn)定：

①行為主體系經(jīng)營者；②詆毀對(duì)象系競爭對(duì)手，即存在競爭關(guān)系且對(duì)象具有可識(shí)別性；③傳播信息屬于虛假信息或者誤導(dǎo)性信息，誤導(dǎo)性信息常見于惡意夸張或片面陳述、惡意主觀猜測或評(píng)價(jià)、無關(guān)經(jīng)營的其他誤導(dǎo)性信息等；④損害了競爭對(duì)手的商業(yè)聲譽(yù)或商品信譽(yù)。

本案中，騰訊成都公司與沐瞳公司同為面向印尼發(fā)行、運(yùn)營同類MOBA手游的廠商，二者在印尼市場上具有競爭關(guān)系。騰訊成都公司將與沐瞳公司管理層的競業(yè)限制糾紛，向沐瞳公司合作伙伴傳播成侵犯商業(yè)秘密，對(duì)象準(zhǔn)確、目的清晰。有關(guān)競業(yè)限制事實(shí)與沐瞳公司本身無關(guān)，具有誤導(dǎo)性；有關(guān)虛構(gòu)侵犯商業(yè)秘密的行為，屬于虛假信息。以上虛假及誤導(dǎo)性信息，共同直接導(dǎo)致沐瞳公司在合作商的聲譽(yù)受損。

二、商業(yè)詆毀行為的司法認(rèn)定

1、主體之間競爭關(guān)系的認(rèn)定

實(shí)務(wù)中，競爭關(guān)系不僅局限于直接競爭關(guān)系，還存在阻礙市場競爭、侵害消費(fèi)者或社會(huì)公共利益的間接競爭關(guān)系，即除同業(yè)競爭者外，不同行業(yè)的經(jīng)營者之間，爭奪消費(fèi)者注意力、購買力或其他商業(yè)利益沖突，也可能構(gòu)成競爭關(guān)系。

本案中，騰訊成都公司與沐瞳公司同為游戲公司，所屬同一行業(yè)，面向相同市場，運(yùn)營同類手游，目標(biāo)群體一致，應(yīng)認(rèn)定存在競爭關(guān)系。

2、傳播行為的判斷

虛假或誤導(dǎo)性信息的傳播方式多種多樣，如通過大眾媒體、發(fā)布會(huì)、對(duì)比性廣告等方式傳播，通過律師函、警告函、公開聲明等函件形式傳播。針對(duì)傳播對(duì)象的選擇上，還存在通過向競爭對(duì)手的客戶群體、用戶群體或合作伙伴等傳播虛假信息、誤導(dǎo)性信息，達(dá)到損害競爭企業(yè)聲譽(yù)信譽(yù)的目的。

就本案商業(yè)詆毀行為而言，騰訊成都公司委托律師向沐瞳公司合作商發(fā)送有關(guān)侵犯商業(yè)秘密的不實(shí)警告函，本質(zhì)上是一種危害市場秩序的不正當(dāng)競爭行為，損害了沐瞳公司在合作商的聲譽(yù)。而騰訊成都公司作為責(zé)任主體，應(yīng)承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律后果。

3、虛假信息或者誤導(dǎo)性信息的認(rèn)定

《反不正當(dāng)競爭法》對(duì)虛假信息和誤導(dǎo)性信息的內(nèi)在含義沒有進(jìn)行明確規(guī)定。司法實(shí)務(wù)中，經(jīng)營者編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息，多表現(xiàn)為超越權(quán)限、超出必要限度、缺乏事實(shí)依據(jù)，對(duì)競爭對(duì)象或?qū)κ稚唐愤M(jìn)行消極性、否定性評(píng)價(jià)。

就本案而言，騰訊成都公司委托律師向沐瞳公司合作商發(fā)送的兩份警告函，內(nèi)容依據(jù)為其與沐瞳公司法定代表人競業(yè)限制協(xié)議糾紛的勝訴判決。而在發(fā)函時(shí)卻虛構(gòu)為侵犯商業(yè)秘密，內(nèi)容缺乏事實(shí)依據(jù)與證據(jù)支撐，發(fā)函人并未盡到必要的謹(jǐn)慎注意義務(wù)，傳遞了虛假信息、誤導(dǎo)性信息。一定程度上，反映了行為方系有意識(shí)地實(shí)施被控侵權(quán)行為，主觀上具有過錯(cuò)。

4、損害結(jié)果以及賠償數(shù)額的認(rèn)定

1）損害結(jié)果的認(rèn)定

此項(xiàng)認(rèn)定需要注意兩點(diǎn)：一是商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)受到損害與行為人的詆毀行為之間具有因果關(guān)系；二是商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)受到了與關(guān)聯(lián)社會(huì)公眾或者合作伙伴的負(fù)面評(píng)價(jià)。如果僅將警告函或律師函直接發(fā)送至競爭對(duì)手，并未向第三人擴(kuò)散，這種情況，競爭對(duì)手的商業(yè)信譽(yù)或商品聲譽(yù)一般不會(huì)因此受到影響甚至損害，即無損害結(jié)果。

本案中，騰訊成都公司委托律師兩次將警告函發(fā)送給沐瞳公司在印尼的合作商，實(shí)際損害了沐瞳公司在印尼合作商處積累的商業(yè)信譽(yù)，從而削弱了其在印尼網(wǎng)游市場的競爭優(yōu)勢，造成了實(shí)質(zhì)的損害結(jié)果。從另一層面來講，如果騰訊成都公司僅將警告函或律師函直接發(fā)送至沐瞳公司，而并未向其相關(guān)公眾或合作伙伴擴(kuò)散，沐瞳公司的商業(yè)信譽(yù)或商品聲譽(yù)一般并不會(huì)因此受損。

2）賠償數(shù)額的認(rèn)定

認(rèn)定賠償數(shù)額時(shí)，法院會(huì)要求原告證明實(shí)際損失或侵權(quán)人實(shí)際獲利情況，但多數(shù)時(shí)候很難有直接證據(jù)予以證明。在此情況下，法院一般會(huì)適用法定賠償綜合裁量。適用法定賠償原則時(shí)，一般會(huì)考量以下因素：①不正當(dāng)競爭行為對(duì)原告實(shí)際損失的影響；②原告因不正當(dāng)競爭行為造成的投資回報(bào)及交易機(jī)會(huì)的減少或喪失、競爭優(yōu)勢的降低、客戶的流失、市場份額的下降及商業(yè)信譽(yù)的貶損；③被告可能獲得的利潤或者其他潛在利益；④行業(yè)特點(diǎn)、商業(yè)模式；⑤其他因素。

至于本案，鑒于沐瞳公司因侵權(quán)行為所受到的實(shí)際損失、騰訊成都公司因侵權(quán)行為所獲得的利益均難以確定，法院適用了法定賠償原則，并綜合考慮了騰訊成都公司的侵權(quán)范圍、過錯(cuò)程度、侵權(quán)規(guī)模、沐瞳公司游戲知名度以及MPL職業(yè)聯(lián)賽最終仍照常舉行等因素，酌情確定騰訊成都公司承擔(dān)10萬元的經(jīng)濟(jì)損失。同時(shí)，根據(jù)沐瞳公司提供的證據(jù)及實(shí)際情況，確定其為本案訴訟支出的合理費(fèi)用12萬元。

三、商業(yè)詆毀行為的維權(quán)應(yīng)對(duì)

1、第一時(shí)間固定詆毀證據(jù)

如今，商業(yè)詆毀行為多發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，集中表現(xiàn)在微信公眾號(hào)、微博、抖音等新媒體、自媒體平臺(tái)媒介。針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的侵權(quán)線索，應(yīng)第一時(shí)間通過公證、區(qū)塊鏈存證等方式固定保全證據(jù)，為后期談判或訴訟作準(zhǔn)備。

2、及時(shí)聯(lián)系刪除不實(shí)言論

發(fā)現(xiàn)詆毀言論后，應(yīng)及時(shí)向所涉網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)進(jìn)行投訴反饋、書面致函，要求其及時(shí)刪除、屏蔽、斷開鏈接，并盡量保證通知形式正當(dāng)有效、內(nèi)容完整客觀，同時(shí)保留有關(guān)書面記錄、快遞單據(jù)及電子數(shù)據(jù)證據(jù)等。此外，應(yīng)及時(shí)向有關(guān)公眾進(jìn)行聲明公示，避免因信息不對(duì)稱而導(dǎo)致輿論升級(jí)惡化。

3、發(fā)函要求停止侵權(quán)行為

當(dāng)能夠確定直接侵權(quán)主體時(shí)，企業(yè)也可視情況考慮通過直接向其發(fā)函的方式，要求停止商業(yè)詆毀行為。向侵權(quán)主體發(fā)送函件后，及時(shí)保留相關(guān)發(fā)送記錄的證據(jù)，如快遞單據(jù)、電子郵件記錄等，必要時(shí)可對(duì)函件寄送證據(jù)進(jìn)行過程公證，以備不時(shí)之需。

4、證明實(shí)際存在經(jīng)濟(jì)損失

實(shí)務(wù)中雖多數(shù)適用法定賠償，但原告仍應(yīng)盡量將經(jīng)濟(jì)損失具體化，為法院裁判提供殷實(shí)參考，主要可從以下幾個(gè)方面進(jìn)行存證、舉證：①侵權(quán)持續(xù)時(shí)間、影響范圍、侵權(quán)次數(shù)及過錯(cuò)程度，原告的經(jīng)營規(guī)模、市場競爭狀況、聲譽(yù)市場價(jià)值等受影響程度。②公眾輿論或行業(yè)評(píng)價(jià)對(duì)原告負(fù)面影響，包括相關(guān)事件的新聞報(bào)道、自媒體推文、網(wǎng)友評(píng)論、合作伙伴函件等。③商業(yè)詆毀行為對(duì)經(jīng)濟(jì)收益的影響，包括業(yè)務(wù)收入下滑、股價(jià)市值下跌、合作項(xiàng)目解約、中止等。

因本案有關(guān)證據(jù)來自域外，在訴前應(yīng)對(duì)階段，還涉及到域外證據(jù)取證認(rèn)證的司法程序，需要專業(yè)人員進(jìn)行準(zhǔn)確把握。同時(shí)，沐瞳公司方在訴訟中提交的有關(guān)網(wǎng)站、機(jī)構(gòu)對(duì)案涉游戲《無盡對(duì)決》的報(bào)道、排行等情況，一定程度上證明了其在印尼的知名度、聲譽(yù)市場價(jià)值及競爭狀況，為法院裁判提供了有力參考。

此外，本案判決還傳遞了一個(gè)司法觀點(diǎn)，即通常情況下，通過行政投訴舉報(bào)、司法訴訟、刑事指控侵權(quán)行為時(shí)，使用較為激烈的措詞，即便該投訴舉報(bào)、訴訟指控最終未能成立，亦難以苛責(zé)指控人的陳述構(gòu)成商業(yè)詆毀。筆者認(rèn)為，激烈措辭確有正當(dāng)性，但與虛假陳述、誤導(dǎo)性信息存在本質(zhì)區(qū)別，對(duì)這一判決觀點(diǎn)，不能做過分片面的解讀，市場主體要進(jìn)行全面理解認(rèn)識(shí)，行為仍應(yīng)謹(jǐn)慎。

四、律師點(diǎn)評(píng)及相關(guān)建議

此類案件的發(fā)生絕非偶然，而是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與競爭的產(chǎn)物。同時(shí)，伴隨著企業(yè)合規(guī)趨勢的流行，企業(yè)法律維權(quán)意識(shí)不斷增強(qiáng)，通過發(fā)送律師函、警告信、公開聲明等形式，進(jìn)行攻防互訴型商業(yè)競爭甚至商業(yè)詆毀行為也日漸多見。根本上來說，商業(yè)詆毀行為的形式多樣，但本質(zhì)始終離不開虛假信息及誤導(dǎo)性信息傳播行為的主觀過錯(cuò)，這要求企業(yè)在進(jìn)行商業(yè)維權(quán)時(shí)要盡到必要的審慎義務(wù)，不可抱有僥幸心理。通過以上商業(yè)詆毀案件分析，筆者對(duì)市場經(jīng)營者提出如下建議：

1、經(jīng)營者發(fā)布其他市場主體的相關(guān)信息時(shí)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)謹(jǐn)、審慎的注意義務(wù)，不能輕易認(rèn)為與其他市場主體不存在競爭關(guān)系、沒有指名道姓就可以免除風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)相關(guān)信息達(dá)到破壞競爭關(guān)系、相關(guān)主體具有可識(shí)別性，也有可能構(gòu)成商業(yè)詆毀。

2、經(jīng)營者對(duì)其他市場主體或其他商品進(jìn)行否定性消極評(píng)價(jià)時(shí)，需要有事實(shí)依據(jù)、充分證據(jù)，否則不能進(jìn)行恣意認(rèn)定或評(píng)論。同時(shí)，侵權(quán)警告不能超出必要限度，發(fā)送函件前應(yīng)進(jìn)行侵權(quán)比對(duì)、基本盡調(diào)，并將有關(guān)信息和初步證據(jù)充分告知。

3、經(jīng)營者發(fā)現(xiàn)有關(guān)侵權(quán)行為時(shí)，應(yīng)盡量收集固定侵權(quán)證據(jù)，可選擇向侵權(quán)行為主體直接告知侵權(quán)事實(shí)，要求停止侵權(quán)行為；也可整理有關(guān)侵權(quán)的初步證據(jù)，向有關(guān)執(zhí)法部門投訴舉報(bào)，向司法機(jī)關(guān)訴訟，達(dá)到一定行為標(biāo)準(zhǔn)可進(jìn)行刑事指控。